ATS 363/2016, 18 de Febrero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:1818A |
| Número de Recurso | 2288/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 363/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima), se ha dictado sentencia de 14 de septiembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 31/2015 , dimanante de las Diligencias Previas 2375/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 33 de Barcelona, por la que se condena a Everardo , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y siete meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 120 euros, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Everardo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Don Enrique Álvarez Vicario, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que no se ha acreditado que tuviera la sustancia estupefaciente en su poder para distribuirla a terceros, pues él mismo es consumidor, como se acreditó en el acto de la vista oral, mediante certificado expedido el 13 de mayo de 2013 y por otro documento expedido por los laboratorios clínicos del Valle de Hebrón. Añade que mantuvo en todo momento que las cuatro bolsitas de droga las adquirió en las proximidades del Arco del Triunfo y que, durante el tiempo que estuvo detenido, no recibió ninguna llamada de cliente alguno.
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Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )
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Los hechos declarados probados relatan, en síntesis, que componentes de una dotación policial advirtieron que el acusado, que se encontraba, el día 26 de mayo de 2014, en las inmediaciones de la Ronda Guinardó con el Paseo Maragall de Barcelona, entregó a una persona no identificada una bolsita termosellada de color naranja, a cambio de 20 euros. Sospechando los agentes que se tratase de un acto de venta de sustancia estupefaciente, procedieron a su interceptación, encontrándosele, en el cacheo superficial, 105 euros en moneda fraccionaria y cuatro envoltorios de color naranja, escondidos dentro de una caja de caramelos, de características idénticas al previamente observado. En su interior, las bolsitas contenían 3,260 gramos de cocaína, con riqueza del 46%.
El Tribunal estimó que Everardo poseía esa sustancia para su comercialización a terceros. No era objeto de discusión la aprehensión en poder del acusado de las bolsitas reseñadas anteriormente, ni su contenido tóxico ni la moneda fraccionaria que Everardo portaba consigo por un importe de 105 euros. El acusado, simplemente, escudó la posesión de la sustancia tóxica en el acopio para autoconsumo. El Tribunal de instancia no le otorgó credibilidad y consideró, por el contrario, que poseía la droga para su distribución a terceros. Para ello, se basaba en los siguientes indicios:
i) en primer lugar, las bolsitas se presentaban en un formato idéntico, apto para su venta y en una condiciones no usuales para caso de autoconsumo. A ello, se suma la existencia de un contacto previo del acusado con una tercera persona, a la que entrega una de estas bolsitas a cambio de veinte euros. Se trata de un simple acto sospechoso que propicia la intervención de los agentes, pero que, en todo caso, erosiona la credibilidad de que esas bolsitas estén dirigidas al autoconsumo.
ii) en segundo lugar, la falta de acreditación de la condición de consumidor del acusado, quien se limitó a sostener que lo era sólo ocasionalmente y sin que pudiese concretar una pauta aproximada de consumo. La defensa intentó acreditar esta condición, aportando copia de una sanción administrativa por tenencia o consumo en la vía pública. La Sala de instancia subrayaba que se desconocía cuál era el hecho concreto que había dado origen a esa sanción y, además, que, precisamente, esta experiencia lógicamente, le debía haber hecho a Everardo ser más cauto en cuanto a la tenencia de dosis en la vía pública, incluso si fuesen para un real autoconsumo.
iii) en tercer lugar, que las explicaciones del propio acusado eran incongruentes entre sí. Había comenzado por afirmar que la droga la había comprado para él mismo y para terceras personas, y, al percatarse de que esta afirmación implicaría actos de favorecimiento, varía su declaración y sostiene que se lo habían encargado sus amigos de los que no aportaba el más mínimo dato.
iv) y, en cuarto lugar, la posesión de la cantidad indicada por el recurrente en moneda fraccionaria se compatibilizaba con la venta de sustancia tóxica en dosis al menudeo. Así mismo, era un dato más la falta de acreditación de una fuente de ingresos que explicase el notable desembolso para la adquisición de las bolsitas.
Todos los indicios citados, debidamente combinados, justifican con suficiencia lógica la conclusión de que Everardo poseía la sustancia tóxica, que se le incautó, para su distribución y venta a terceros. Los razonamientos de la Sala de instancia son concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia humana.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Aduce que, ya con anterioridad a los hechos, desarrollaba una actividad laboral por lo que su sustento no se basaba en el tráfico de estupefacientes y, por lo tanto, resultaba difícil de creer que fuera a realizar transacción alguna. Incidentalmente, alega la escasa cuantía de la cantidad intervenida.
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En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).
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La vía casacional elegida obliga a ceñirse al relato de hechos probados, en el que se describe cómo Everardo fue interceptado en la vía pública con cuatro bolsitas que contenían en su interior 3,260 gramos de cocaína, con riqueza del 46%, y cuyo destino era la distribución a terceros, según la conclusión a la que llegaba la Sala de instancia sobre la base de los razonamientos expresados anteriormente. El artículo 368 del Código Penal no sanciona solamente los actos de tráfico, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento o facilitación al consumo de droga, incluida la simple posesión con esa finalidad.
Por otra parte, la cantidad de droga incautada, reducida a sustancia pura, supera holgadamente los 0,050 gramos, que, según reiterada doctrina de esta Sala, constituye el límite de psicoactividad para la cocaína (por todas, STS de 11 de diciembre de 2013 , 29 de enero de 2014 y 15 de abril de 2014 ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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Señala en tal sentido sus declaraciones, en las que pone de manifiesto que trabaja por cuenta ajena y que, por lo tanto, la venta de sustancia estupefaciente no es su medio de vida. Añade que la acusación debió acreditar que no desarrollaba ningún tipo de actividad laboral y, desde ahí, argumentar que sus ingresos sólo dependían de la comisión de actos delictivos. Sostiene, finalmente, que carece de antecedentes penales y que no consta, en modo alguno, que haya sido detenido por venta de estupefacientes.
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Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).
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El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente reitera sus alegaciones de que dispone de medios de vida suficientes, lo que, evidentemente, no impide la comisión de los hechos, por los que se ha dictado sentencia condenatoria en su contra y recurre a sus propias declaraciones, pero la reiterada jurisprudencia de esta Sala ha negado de manera consolidada la condición de documentos a las declaraciones de testigos, imputados y peritos, por tratarse de pruebas personales, en cuya valoración juega un papel, predominante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS 484/2011, de 31 de mayo ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
