ATS 351/2016, 4 de Febrero de 2016

ÚNICO.- La representación procesal del recurrente formula el motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente considera que no ha existido prueba de cargo válida y suficiente para sustentar la condena; en primer lugar, porque no es posible valorar la declaración de la víctima, prestada en sede sumarial, dado el déficit de contradicción derivado de que el imputado no ha tenido ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio en su contra de forma simultánea al momento de la declaración, ni la breve entrevista reservada con su letrada tras la declaración en comisaría propicia la obtención de datos suficientes que permitan a su defensa rebatir con rigor la posterior declaración de la denunciante.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

   De manera más reciente en numerosas sentencias de esta Sala hemos reiterado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad. Y en concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que, siguiendo la doctrina constitucional, hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 Lecrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador.

   Matizando asimismo que lo que la doctrina constitucional garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, por lo que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable.

   Concretando ya los supuestos de imposibilidad material que permiten utilizar la vía del art. 730 de la Lecrim , ha de recordarse que esta medida está establecida para los casos en que no siendo posible que se preste la declaración testifical en el Juicio Oral la imposibilidad se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles, es decir cuando, por causa independiente de la voluntad de las partes, una determinada diligencia no puede ser reproducida en el Juicio Oral.

   Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave, en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables y en el caso de testigos en el extranjero, con ciertas matizaciones ( STS 21-3-13 ).

3. El recurrente ha sido condenado porque llevaba viviendo junto a su hermana Sandra sobre unos trece años, y el día 28-12-12, durante la tarde había ingerido, sin que conste cantidad y graduación, bebidas alcohólicas y tenía, por eso, mermadas levemente sus facultades cognitiva y volitiva; ese día llegó al piso de Ponferrada, en que residían ellos solos, entre las 21:00 y 22:00 h, estando allí su hermana, se dirigió a ella con palabras tales como "puta, hija de puta, que buena estás si lo hubiera sabido antes te hubiera violado". Sandra le reprochó esas expresiones, y él, agarrándola por el pelo y, dándole tirones, la condujo a la habitación de ella.

   Allí, aprovechándose de la confianza que les unía como hermanos y consciente de que, tanto la relación de convivencia entre ellos, como el hecho de ser en aquella fecha los únicos moradores habituales de la vivienda que ocupaban al punto de hallarse en dicho instante solos en ella, conformaban una situación facilitadora para satisfacer en aquel momento sus apetencias sexuales con ella, el recurrente despojó a Sandra de las ropas que vestía, hasta desnudarla por completo, desnudándose, también él. Sandra le gritó para que la dejara tranquila, a la vez que intentaba zafarse de él sin conseguirlo, llegando el recurrente a darle un empujón contra la cama, mientras le decía "te voy a violar, puta" y le chupaba sus órganos sexuales. Seguidamente, colocándose sobre ella, y mientras le sujetaba por el cuello y los brazos, introdujo su pene en la vagina de Sandra , llegando a eyacular en su interior. Mientras, ella, en su afán por defenderse del recurrente, le llegó a producir lesiones en la cara, consistentes en múltiples erosiones lineales (arañazos) en la región facial que, sin necesidad de asistencia facultativa, tardaron en curar 4 días.

   Cuando, sobre las 3:50 h del 29-12-12, Sandra vio la oportunidad, vistiendo tan solo una camiseta, salió huyendo, buscando auxilio y, ya en la calle, coincidió con una patrulla de dos agentes de la Policía Local a quienes participó, desde ese momento, que había sido violada por su hermano. Igual clase de denuncia formuló en la Comisaría a las 10:29 h de ese día, denuncia que volvió a reproducir, con términos más amplios, el mismo día ante el Juzgado de Instrucción donde se le hizo el ofrecimiento de acciones y manifestó su deseo expreso de que el recurrente fuera castigado a la vez que, por tenerle miedo y pensando en su propia seguridad y protección, pedía que no se acercara a ella.

   Como consecuencia de los hechos Sandra resultó con lesiones que le fueron apreciadas el mismo día 29-12-12, consistentes en: hematomas múltiples en formación en región facial bilateral, contusión-erosión en región supraciliar izquierda, contusión en región nucal, erosiones lineales en espalda, hematomas con equimosis en caras laterales del cuello (más en la izquierda), hematomas redondeados en ambas mamas, hematomas recientes y antiguos en ambas extremidades superiores, contusión en cara superior del hombro derecho, hematomas múltiples antiguos en cara anterior interna de ambos muslos y en región infraumbilical.

   Sobre las 21:00 h. del 2-1-13, Sandra se arrojó por la ventana de su domicilio, falleciendo en el acto. Le sobrevivieron sus tres hijos, quienes, al serles hecho el ofrecimiento de acciones, expresaron su deseo de reclamar.

   El Tribunal sentenciador contó con las pruebas que detalla en la fundamentación de su sentencia: la reproducción de la declaración de Sandra ante el Juzgado de Instrucción el día 29-12-12, la declaración del acusado, las testificales, las periciales y los documentos obrantes en las actuaciones.

   Partiendo del análisis que la sentencia efectúa de la validez de la declaración sumarial de la víctima de los hechos, constatamos ahora que en el caso actual concurren todos los requisitos expresados anteriormente para la posibilidad de su valoración, por parte del Tribunal, como prueba de cargo. El requisito material, dada la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral de la declaración de la testigo, al haber fallecido muy pocos días después de los hechos. El requisito subjetivo, pues la declaración a la que se dio lectura fue prestada en el sumario, en presencia y con intervención del Juez de Instrucción, como consta en las actuaciones. El requisito objetivo, pues consta que en la declaración sumarial se contó con la presencia del Ministerio Fiscal y la Letrada del recurrente, a quien se dio la oportunidad, como así hizo, de interrogar a Sandra , garantizándose la posibilidad de contradicción y el derecho fundamental a la asistencia letrada del imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo. Y el requisito formal, pues se procedió formalmente en el juicio a la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo previsto en el art. 730 Lecrim ., y según consta debidamente documentado en el acta del juicio. En consecuencia, la garantía y certeza del testimonio, proviene de haberse realizado a presencia judicial y bajo la fe del Secretario.

   La contradicción y el derecho de defensa se han garantizado mediante la intervención de la letrada en la declaración sumarial y la lectura en el acto del juicio, con posibilidad de la defensa de cuestionar su contenido en relación con el conjunto de las pruebas practicadas en el juicio, sin que pueda darse la pretendida relevancia a la alegación del motivo de que el propio imputado no estuvo presente en la declaración; como ampliamente razona la sentencia recurrida, la contradicción quedó asegurada de un modo efectivo con la asistencia a dicho acto de su abogada, pues cuando se celebró dicha declaración en el Juzgado de Instrucción, acusado y abogada ya habían entablado contacto por haber pasado ambos con anterioridad por la Comisaría al haber permanecido el acusado detenido allí, tal como consta en autos. El recurrente tuvo oportunidad de confiar a la abogada, y esta de recabarle, los datos relevantes y suficientes que permitieran a la misma intervenir activa y positivamente, en pro de los intereses del ahora acusado, en el interrogatorio de Sandra , el 29-12-12 en el Juzgado; así como someterlo a debate contradictorio, oportunidad que, en efecto, aprovechó como revela el acta de la declaración que obra en autos, al figurar utilizando el turno correspondiente, durante el que la abogada del recurrente formuló las preguntas que tuvo por conveniente. Lo que no se ve desvirtuado por las alegaciones del motivo, ni por la ausencia del propio imputado en la práctica de la diligencia. Ni por el hecho de que éste decidiera no declarar en comisaría.

   En definitiva, la primera alegación del recurrente, sobre la invalidez de la declaración de la víctima por falta de contradicción debe ser rechazada. La prueba es válida a los efectos de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

   Partiendo de ello, ha de examinarse la alegación del motivo sobre discrepancia de las dos versiones -recurrente y víctima- acerca del consentimiento para la relación sexual; dice el recurrente que en el relato de la víctima no hay coincidencia sustancial entre sus distintas declaraciones sino circunstancias que ponen duda la credibilidad apreciada en sentencia.

   Es el Tribunal sentenciador el que debe valorar la indicada credibilidad, atendiendo a la coherencia interna y externa de la declaración, a los elementos periféricos que puedan reforzarla y al contraste con el resto de las pruebas practicadas. Las puntualizaciones del recurrente sobre las supuestas confusas circunstancias del relato de Sandra , se asientan en que ésta en el Juzgado dijo que llegó a casa entre las 9 y las 10 h, prolongándose los hechos varias horas, y en el atestado obra que la patrulla fue a las 3.50 h, cuando ella pudo escapar, siendo que su hermana Delfina recibió una llamada de Sandra a las 10.25 h y el testigo Santiago también recibió una llamada a las 11 h, en que ella le participó que su hermano la había violado. Estas alegaciones carecen de relevancia para desvirtuar la conclusión de la sentencia; la víctima declaró ante el Juez que había mantenido en la noche del día 28 de diciembre una relación sexual, con penetración vaginal, con su hermano, negando -frente a la versión mantenida por él- que el acto hubiera sido consentido por ella, y manifestando que se produjo en contra de su voluntad y como consecuencia del comportamiento violento del acusado al cogerla de los pelos y llevarla a su habitación donde, tras desnudarla y mientras la sujetaba por los brazos y el cuello la penetró por vía vaginal, pese a la resistencia que ella en todo momento mantuvo en contra del ataque en la que llegó a causarle lesiones en la cara. Que fue agredida por el recurrente fue lo que refirió a los dos agentes de la Policía Local que acudieron a las 3:50 h del día 29 al lugar; como ratificó uno de ellos en la vista oral. Al psiquiatra de guardia a las 4:46 horas del mismo día 29 -conforme obra en su parte- le participó que su hermano la había amenazado con violarla, matarla y volverla a violar y que la había violado, habiendo ocurrido la violación el día anterior sobre poco antes de la hora de la cena. El mismo 29 de diciembre, cuando la médico forense la exploró le manifestó -como se recoge en el informe forense inicial- que había sido agredida sexualmente con fecha 28 de diciembre de 2012 en el domicilio por familiares de 2º y 3º grado, describiendo que la agresión se caracterizó por ser física, con fuerza corporal y sexual. En la denuncia formulada en comisaría, el mismo 29, detalló que convivía en su casa desde hacía trece años, aproximadamente, con su hermano y que en la noche del día 28 el mismo, que presentaba síntomas de embriaguez, empezó a insultarla desde la cocina diciendo: "puta, hija de puta, qué buena estás, si lo hubiera sabido antes te hubiera violado", lo que ella le recriminó y en ese momento su hermano la empezó a agarrar del pelo y darle tirones, que ella le dijo que la dejara en paz y en ese instante la agarró y la metió en su habitación, narrando lo sucedido, hasta que consiguió zafarse de su agresor y se escapó de la vivienda siendo perseguida por su hermano hasta el rellano de la puerta gritándole: " te voy a matar", que cruzó la calle semidesnuda hasta la casa de un vecino y le llamó por el telefonillo contándole lo sucedido, pero dicho vecino no le abrió ni le contestó, presentándose en ese momento la Policía Local, que se acercó a los agentes y les comunicó lo sucedido, trasladándola al Hospital donde le efectuaron un reconocimiento médico, añadiendo su deseo de que tal declaración, en Comisaría, fuera considerada como denuncia.

   La declaración ante el Juez se recoge literalmente en la sentencia, narrando los hechos con detalle, incluidos los extremos sobre los que fue interrogada por la letrada del recurrente.

   Por otro lado, la hermana de Sandra , a la que el recurrente alude, manifestó en el plenario que el día 28 a las 10:25 h., quiso hablar con ella porque estaba mal y que, no habiendo podido atender su llamada porque tenía a su marido en Urgencias, Sandra , al día siguiente por la mañana, le llamó y le dijo lo que había hecho su hermano y que ella no le creyó; el testigo Santiago , al que se refiere el motivo, manifestó ser amigo de Sandra , declarando en el juicio -por videoconferencia- que le había dejado un teléfono, a aquélla, y ella, con ese teléfono, le llamó el día 28 de diciembre después de las 11:00 horas de la noche, participándole que le había violado su hermano, diciéndole él que se mantuviera tranquila y que llamase a su familia. Esta llamada goza de reflejo documental en las actuaciones. En tal sentido, aportó la defensa una lista con ocho llamadas telefónicas efectuadas entre las 22:14 y las 23:24 horas del día 28 de diciembre desde el terminal facilitado por el referido testigo a Sandra y utilizado por esta en aquella fecha. Una de las llamadas es la efectuada a las 23:04 horas del día 28 al teléfono del referido testigo.

   De todo lo expuesto, contrariamente a lo pretendido por el recurrente, se extrae -como razona la sentencia- que las varias declaraciones de la víctima ante las distintas instancias y la comunicación que efectuó a sus allegados, guardan una coincidencia sustancial en lo que tiene que ver con las circunstancias demostrativas de que fue utilizando la violencia como el recurrente venció su oposición, expresamente manifestada por ella, a tener con él relaciones. A lo que se añade, en una extensa relación contenida en la sentencia, la abundancia de elementos periféricos de corroboración: testimonio en el plenario del policía local - cuando hallaron a Sandra , vestía únicamente una camiseta, estaba nerviosa y fuera de sí y les manifestó que su hermano la había violado, mientras que éste presentaba en la cara arañazos marcados y recientes-; parte de Urgencias, en que se describen las lesiones diagnosticadas, pasadas las 4:00 horas de la madrugada del día 29; parte judicial del 29 de diciembre, que se refiere a sospecha de violación; informe de Asistencia de la Unidad Soporte Vital Básico, en que se lee, como motivo del traslado: posible agresión sexual; informe forense inicial sobre agresión sexual. El parte de Urgencias y el informe forense inicial, junto con el de sanidad, acreditan las lesiones sufridas por Sandra y dotan de verosimilitud a su testimonio, por cuanto evidencian la situación de verdadera violencia, así como la compatibilidad de las lesiones con el mecanismo y tipo de agresión referido por ella; manifestando la forense, en el acto del juicio, que los hematomas y contusiones advertidos se localizaban en áreas típicas de una violación.

   Se confirma el carácter inconsentido de la relación, asimismo, por el hecho de que el propio acusado presentaba igualmente lesiones en la cara, advertidas, desde el primer momento en que salió a la calle, por los agentes, y diagnosticadas en informe forense; junto al informe pericial acreditativo de que el perfil genético de varón (haplotipo) obtenido a partir del lavado de uñas de la mano izquierda de la víctima coincide con el obtenido a partir de la muestra indubitada del recurrente. Por último, el testimonio en el plenario del esposo de Sandra , aunque por entonces no vivían juntos, dio a entender que había visitado después de los hechos el piso que ocupaban, ella y el acusado, y manifestó su convicción de que algo extraño había sucedido en la habitación de ella, según dijo, por las circunstancias en que se hallaba la estancia.

   Se descarta, de otro lado, cualquier clase de resentimiento o ánimo de venganza hacia el recurrente; la víctima como declaró ante el Juzgado de Instrucción, en otras ocasiones ya le había pegado, pero nunca le denunció, mostrándose en todo momento condescendiente con él, al punto de acogerle y permitirle vivir, inicialmente con ella y con su marido y, después, solo con ella en su domicilio, durante un periodo de tiempo de unos trece años hasta la fecha de los hechos - por pena, dijo creer el citado testigo esposo de la víctima-, abundando ello en la credibilidad de su testimonio.

   Verificada la concurrencia de los requisitos necesarios para poder dar al testimonio de la víctima el valor de prueba de cargo sobre el carácter violento de la conducta del acusado y sobre la oposición, por su parte, al acto sexual con penetración vaginal en la noche del 28-12-12, resulta inconsistente la versión mantenida por el recurrente de que se trató de un acto, fruto de una decisión libre y espontáneamente tomada por ella, que aparece desmentida por los datos derivados de las restantes pruebas practicadas, con inclusión de las manifestaciones de un supuesto testigo de descargo, que no se corresponden con las del recurrente; el citado testigo manifestó que Sandra le habló -por teléfono- de estar esperando para hacer un "trío". Circunstancia que ni siquiera el acusado mencionó en el juicio.

   El relato de los hechos se sustenta en la valoración de las pruebas practicadas en la vista oral, cuadro probatorio variado y confluyente en la convicción que se obtiene de lo ocurrido sobre la ausencia de consentimiento de la víctima para mantener las relaciones sexuales, las cuales el acusado admite; lo que permite, por tanto, entender correctamente enervada la presunción de inocencia.

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LEcrim .

   Conforme a lo expuesto,

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.