ATS 341/2016, 4 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 26/2014, dimanante de Procedimiento Abreviado 182/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, se dictó sentencia de fecha 3 de julio de 2015 , en cuyo fallo se acordó lo siguiente:

"DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Susana del delito continuado de estafa agravada ya definida por el que venia acusada, declarando de oficio la mitad de las costas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Elias como autor de un delito continuado de estafa agravada ya definido a la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena, a la multa de 9 meses a razón de 6 euros dia con responsabilidad personal en caso de impago y a indemnizar a Felipe en la cantidad de diecinueve mil seiscientos noventa y cinco euros (19.695 euros) y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de la Acusación Particular.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se aprueba por sus propios fundamentos la pieza de responsabilidad civil que declara parcialmente solvente al acusado Elias ."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Elias , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Jiménez Torrecilas, menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo de los arts. 849.1de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 248.1 CP; 3) al amparo del 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 248.7 CP y 4) al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos. Por el Procurador D. Antonio Albaladejo Martínez, en nombre y reprsentación de Dª Ariadna , se formuló impugnación al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

La representación procesal del recurrente formaliza el primer motivo de recurso al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente reivindica la absoluta necesidad de una segunda instancia penal para la íntegra revisión del juicio. La sentencia recurrida, se añade, obvia cualquier elemento beneficioso para el recurrente y se aparta de cualquier razonamiento lógico. Las manifestaciones de los implicados en los hechos no se han tomado en cuenta frente a lo que obra en los extractos bancarios, no adverados. Tampoco se ha acreditado la falta de intención de devolver el dinero, conforme a las aludidas declaraciones. Asimismo, la sentencia ha considerado extremos ajenos a los que refiere el relato de hechos probados, que no fueron objeto de acusación.

2. El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 5-2-14 ).

3. Los hechos probados de la sentencia recurrida narran que Felipe , nacido en 1969, con domicilio en Alhama de Almería (donde reside con sus padres) padece un retraso mental entre leve y moderado (con un CI. más próximo a los 50 que a los 60); puede hacer ciertas operaciones vitales básicas, pero necesita ayuda para desenvolverse en situaciones de la vida cotidiana medianamente complejas; su incapacidad mental le hace fácilmente impresionable, influenciable y manipulable. El déficit intelectual de Felipe es ostensible y era conocido por el recurrente quien, en la época de los hechos mantenía una relación personal con Felipe , hasta el punto de considerarle éste su amigo. Procediendo aquél, con la intención de obtener un beneficio económico, a decirle que atravesada por problemas económicos, para después solicitarle la entrega de ciertas cantidades, bajo la promesa de una próxima devolución que de hecho no tenía intención de realizar.

De tal manera que el recurrente llevó varias veces a Felipe a la entidad bancaria La Caixa donde conseguía que éste sacara dinero de la cuenta y se lo entregara en mano. Constando que Felipe entregó un total de 21.360 euros en las siguientes fechas y cantidades: 1) El 20/02/2007, 3.000 euros: 2) El 21/11/2007, 3.000 euros; 3) El 3/12/2007, 4.000 euros; 4) El 31/08/2009, 4.130 euros; 5) El 30/09/2009, 2000 euros; 6) El 30/09/ 2009, 2.000 euros; y 7) El 19/04/2010, 3.230 euros. Cantidades que Felipe sacaba en efectivo de las cuentas de las que tenía disposición y entregaba a Elias que le hacía la falsa promesa de que se lo iba devolver, lo que no hizo pese a que aquél se lo pidió reiteradas ocasiones.

Después de que la madre de Felipe descubriera que la cartilla de éste no disponía de fondos para pagar sus deudas, Elias devolvió a Felipe 1.265 euros y 400 euros, el 3 de diciembre de 2010 y el 5 de abril de 2011, respectivamente.

No ha quedado acreditada la participación de la acusada Susana en los hechos.

El motivo denuncia la falta de valoración de datos que benefician al recurrente, alegando que se han obviado manifestaciones de los testigos y el acusado, omitiendo justificar ciertas conclusiones de la sentencia.

Contrariamente a lo expuesto en el motivo, lo alegado por el recurrente es una cuestión de valoración probatoria, de la que, legítimamente, discrepa.

La sentencia se ha basado en las pruebas practicadas en autos: declaración de los acusados, testificales del perjudicado y de su madre, informes periciales, documental, que acreditan lo sucedido conforme a la exposición del Tribunal de instancia.

La amistad entre recurrente y víctima se acredita mediante el testimonio de Felipe , de su madre y del propio acusado y la coacusada absuelta; la declaración del perjudicado acredita que el recurrente le pedía dinero y le llevaba al banco, sacando dinero de la cartilla y entregándolo al recurrente. El acusado admitió que le entregó dinero tres veces; Felipe recordaba cuatro o cinco, pero los extractos de la cuenta bancaria acreditan que se trató de siete ocasiones, entre el 20-2-07 y el 19-4-10. Esta convicción de la sentencia se discute por el recurrente, obviando que es el dato documental el más objetivo, frente a la admisión del acusado de que solo hubo tres ocasiones, cuando la víctima recordaba en cambio cuatro o cinco.

La valoración de los extractos bancarios, como prueba documental, corresponde al Tribunal sentenciador, sin perjuicio de la falta de adveración o ratificación a que alude el motivo, que los ha tomado en consideración a la luz de las manifestaciones de los declarantes en la vista oral.

Junto a estos elementos de prueba, la Sala ha podido contar con los informes médicos y la pericia forense, de las que resulta que Felipe padece un déficit intelectivo que le incapacita para hacer sólo las referidas operaciones; puede desarrollar operaciones muy básicas -como asearse o hacer un recado concreto- pero no operaciones como ir al banco, otorgar testamento, pedir un préstamo; o conocer lo que es un aval bancario. Para ello necesita un control. De otro lado, sus circunstancias le hacen muy influenciable, impresionable y manipulable.

Conforme al testimonio de la madre de Felipe , ésta descubrió que la cuenta del mismo carecía de fondos para pagar sus deudas. Felipe negó que le hubiera devuelto el dinero; sólo consta en autos que el recurrente abonó una deuda de Felipe -1.260 euros de una derrama- e ingresó dinero en una de sus cuentas -400 euros-, tras el descubrimiento de la madre. La coacusada absuelta, por su parte, admitió que llegó a saber que el recurrente había recibido varias cantidades de dinero de Felipe .

A estos datos se unen otros extremos de las manifestaciones del perjudicado -"que un día Elias le dijo que fuera con él a firmar un papel por sí al declarante le pasaba algo que todos sus bienes fueran a Elias ..."- que corroboran la actitud del recurrente para con él; cuando le llevó al notario para que otorgara testamento dejando como herederos universales a los acusados, o le incluyó como avalista en un préstamo hipotecario de Unicaja.

Inferir de estos elementos que el recurrente no tenía intención de reintegrar el dinero obtenido del perjudicado, es una consecuencia lógica que deriva naturalmente de los hechos acreditados.

La existencia de prueba de cargo lícita y suficiente y de una valoración racional de su contenido incriminatorio es patente a la vista de lo expuesto, con la consiguiente enervación de la presunción de inocencia que amparaba al recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 248.1 CP .

1. El recurrente afirma que las cantidades entregadas por el perjudicado fueron devueltas, por lo que no existe el engaño típico. Se entregaron en concepto de préstamo y fueron objeto de devolución en una parte, por lo que no es dable predicar que fueron obtenidas con engaño. Se pidió el dinero por una situación de necesidad y han sido objeto de devolución directa e indirectamente más de tres cuartas partes de lo recibido en ese concepto de préstamo.

2. El presupuesto de admisibilidad del cauce casacional escogido es el respeto a los hechos probados, ya que el ámbito del debate jurídico queda reducido a la subsunción jurídica de unos hechos --los fijados en la sentencia-- que son aceptados por el impugnante ( STS 17-12-13 ).

3. El hecho probado dice que con la intención de obtener un beneficio económico, el recurrente dijo al perjudicado que atravesada por problemas económicos, para después solicitarle la entrega de ciertas cantidades, bajo la promesa de una próxima devolución que no tenía intención de realizar, y le llevó varias veces a la entidad bancaria donde conseguía que sacara dinero de la cuenta y se lo entregara en mano, constando que Felipe entregó un total de 21.360 euros, que sacaba en efectivo de las cuentas de las que tenía disposición y entregaba a Elias que le hacía la falsa promesa de que se lo iba devolver, lo que no hizo pese a que aquél se lo pidió reiteradas ocasiones; después de que la madre de Felipe descubriera que la cartilla de éste no disponía de fondos para pagar sus deudas, Elias devolvió a Felipe 1.265 euros y 400 euros, el 3 de diciembre de 2010 y el 5 de abril de 2011, respectivamente.

No se menciona en el relato ningún préstamo, por otro lado, ni, aún menos, la devolución total o parcial del mismo. El relato describe un engaño que se sustenta en los elementos objetivos que han resultado acreditados, según se expuso, de los que se evidencia la conducta delictiva del recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LEcrim .

Se formula el siguiente al amparo del 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 248.7 CP -sic-.

1. El recurrente plantea la imposibilidad de valorar la relación de amistad que une a perjudicado y acusado para concretar el engaño antecedente y volver a tomarla en consideración para aplicar el subtipo agravado. Lo que conculca el principio non bis in ídem y vulnera el principio de proporcionalidad en una supuesta estafa de unos 19.000 euros.

2. Cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa, que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. La estafa opera en una situación de "engaño genérico" dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in ídem ( STS 16-10-14 ).

3. En el caso presente, el perjudicado padece un retraso cuya existencia fue determinante a la hora de verificarse el engaño llevado a cabo por el recurrente; las limitaciones de la víctima, con un déficit intelectual que, además de impedirle efectuar las operaciones mediante las cuales el recurrente obtenía las entregas de dinero, le convierten en persona influenciable y manipulable, hacen factible el engaño de que fue objeto. Junto a ello la sentencia ha considerado que la amistad existente entre ambos, manifestada por el perjudicado -"que Elias y Susana son amigos del declarante desde hace tiempo, que ha trabajado con ellos en su invernadero y alguna vez han tomado cervezas ..."-, añade desvalor a la acción, beneficiándose el recurrente de esa relación de confianza para convencer a Felipe y para conseguir que éste no contara nada a su madre y pasara desapercibido el hecho y que el acusado había dejado sin fondos la cuenta.

Apreciada la agravación, la pena se ha fijado en la mitad superior, dada la continuidad delictiva, imponiéndose en el mínimo de aquélla, sin que se aprecie la falta de proporcionalidad aludida por el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim

Se formula el último motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba.

1. La prueba a la que se refiere el motivo es la testifical de una persona que permita acreditar el pago efectivo de unas rentas, y el desenvolvimiento del presunto incapaz tomando decisiones financieras y negociales de forma normal.

2. En los supuestos de denegación de la prueba solicitada, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación (que) se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa ( STC 121/2009 , STS 684/2014 ).

3. El recurrente manifiesta que se le impidió por el Tribunal consignar las preguntas dirigidas a la testigo propuesta, que irían dirigidas al conocimiento del pago de dinero del recurrente al perjudicado como devolución del préstamo, sobre pago de las rentas del arrendamiento a Felipe , la conducta de éste durante el arrendamiento, la intervención o no del recurrente en la contratación y explicación de las causas de extinción del contrato de arrendamiento. Era una prueba necesaria cuya inadmisión ha causado indefensión.

Como se ha visto, la sentencia recurrida contó con pruebas suficientes para acreditar los hechos por los que el recurrente ha sido condenado; las alusiones del motivo a unas rentas de arrendamiento carecen de relevancia para desvirtuar el contenido y consecuencias incriminatorias de las practicadas en el juicio. Las limitaciones del perjudicado fueron objeto de pericia específica; las circunstancias de las entregas del dinero obtenido por el recurrente resultan de las pruebas personales y documentales expuestas, como la ausencia de su devolución, a excepción de dos únicas cantidades entregadas tras ser descubiertos los hechos. Nada de ello guarda relación con la mención del recurrente a una persona propuesta como testigo, de la que el motivo no da más razón, ni con unas rentas y un arrendamiento que el motivo tampoco explica, cuya relación con los hechos carece, por tanto, de justificación a los efectos pretendidos.

De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: