SAP Orense 193/2009, 21 de Mayo de 2009
| Ponente | MANUEL CID MANZANO |
| ECLI | ES:APOU:2009:389 |
| Número de Recurso | 6/2008 |
| Número de Resolución | 193/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 00193/2009
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dª Ana María del Carmen Blanco Arce, Presidenta
D. Manuel Cid Manzano
Dª Amparo Lomo del Olmo
En OURENSE a veintiuno de Mayo de dos mil nueve.
La Audiencia Provincial de Ourense ha visto en juicio oral y público, la causa Sumario (Procedimiento Ordinario) 0000002/2008 tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense por sendos delitos de agresión sexual y lesiones - Rollo de Sala nº 6/2008 -, seguido contra Candido , natural y vecino de Ourense, nacido el día tres de Febrero de mil novecientos ochenta, hijo de Alberto y de Valentina, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal, como representante de la acusación pública; Dª Irene , como Acusación Particular, representada por la procuradora Dª Ana-Isabel Crespo Damota y defendida por el letrado D. Luis Moreiras Valencia, y el acusado, que ha estado representado por la procuradora Dª Lucía Saco Rodríguez y defendido por el letrado D. José Javier Álvarez Costa. Habiendo sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Cid Manzano.
Las presentes actuaciones fueron iniciadas EL 7/12/2007 como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 4418/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense, en virtud de Atestado nº 30633/2007 de la Comisaría Provincial de Policía de Ourense.
Practicadas las diligencias de investigación que se consideraron oportunas, con fecha 16/05/2009 las referidas diligencias previas se transformaron en Sumario (Procedimiento Ordinario) 2/2008, cuyo parte de incoación dio lugar a la formación del presente Rollo de Sala nº 6/2008 ; dictándose Auto de procesamiento con fecha 27/05/2009 contra Candido . Siendo declarado concluso el Sumario por el Instructor con fecha17/10/2008 y emplazándose a las partes para ante este Tribunal.
Recibida la causa en este Sección Segunda con fecha 17/12/2008, personadas las partes y cumplidos los trámites de rigor, por Auto de 05/02/2009 fue confirmado el de conclusión dictado por el Instructor; disponiendo la apertura de juicio oral y trámites sucesivos mediante otra resolución de igual clase y fecha 17/02/2009.
Por Auto de 24/03/2009 de declaró hecha la calificación provisional por las partes y por Auto de 02/04/2009 se declaró la pertinencia de las pruebas y se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral el 14 de mayo actual a las 09:30 horas.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 14 de mayo actual a las 09:30.
En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de: A) un delito de agresión sexual de los Arts. 179 y 180-5º del Código Penal en grado de tentativa (arts. 16 y 52 ), alternativamente, B) un delito de agresión sexual del Art. 178 y 180-5º del mismo texto legal, y C) un delito de lesiones del Art. 153, 2º y 3º, del Código Penal .
La Acusación Particular, en igual trámite, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 y 180, 3º, 4º y 5º , y otro del artículo 153, ambos del Código Penal .
Ambas acusaciones estimaron responsable criminalmente de los referidos delitos, en concepto de autor al acusado, Candido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando el Ministerio Fiscal se le impusiera las penas siguientes: por el delito A) 7 años de prisión; alternativamente para el supuesto del apartado B) 5 años de prisión, y por el delito del apartado C) 9 meses de prisión. Dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Y en todo caso inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 57 CP procede imponer al acusado la prohibición de acercarse a Irene a menos de 500 metros de su domicilio o lugar de trabajo, así como la de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de 5 años por cada uno de los delitos. Indemnizará a Irene en 3.000 euros más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por la Acusación Particular se solicitaron para el acusado las siguientes penas: 9 años de prisión, por el delito del art. 178, y 10 meses de prisión, por el delito del art. 153 CP . Privación del permiso de tenencia y porte de armas durante 3 años. Costas. Conforme al art. 57 CP, la prohibición de acercarse a la víctima a menos de 500 metros de su domicilio o lugar de trabajo, así como la de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de 5 años por cada uno de los delitos cometidos. Además, indemnizará a Irene en la cantidad de 4.000 euros más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.
Subsidiariamente, califica los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1º del Código Penal , a sancionar con una pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros.
II - HECHOS PROBADOS
Se declaran probados los siguientes hechos:
Sobre las 3:00 horas del día 6 de diciembre de 2007, el procesado Candido , de 28 años, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, aprovechando que su esposa, Claudia , no se encontraba en el domicilio familiar sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta capital, se dirigió a la habitación de Irene , de 18 años, la cual convivía con ellos desde varios meses atrás en armonía familiar y que en ese momento se hallaba durmiendo. Una vez en esa dependencia, se introdujo en su cama, despertándose ésta ante el contacto con el procesado, y poniéndole éste un cuchillo en el cuello le dijo: "como te muevas te mato".Ante la resistencia de Irene se cayeron ambos de la cama al suelo, poniéndose el procesado encima de ella tratando de quitarle el pantalón del pijama con intención libidinosa al tiempo que le propinaba varios puñetazos.
Para evitar sus gritos, el acusado le metió un calcetín en la boca, resistiéndose ella en todo momento y consiguiendo escaparse del procesado, quien al no conseguir su propósito abandonó finalmente la vivienda.
Irene sufrió a consecuencia de estos hechos lesiones en la cara, para cuya curación precisó de una sola asistencia facultativa.
El acusado había bebido copiosamente el día de los hechos, lo que alteraba su conciencia y voluntad.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, por una parte, de de un delito de agresión sexual, en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 178 en relación con el art. 16 del Código Penal y, por otra, de un delito de lesiones tipificado en el art. 153, 2 y 3 en relación con el art. 173 todos ellos del propio texto punitivo.
El derecho a la disponibilidad facultativa del propio cuerpo, de su intimidad carnal, no permite la agresión contra la libertad sexual, que se protege penalmente como bien jurídico, a través del delito de violación (agresiones sexuales del artículo 179 del Código Penal ), repudiando toda penetración sexual a otra persona que no quiere o no puede consentirlo.
Como dice la STS de 1 de octubre de 1999 , lo esencial es constatar la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respecto a la libertad ajena, así como la de escoger con quién ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí constar que no es exigible, ni siquiera, que se resista o que manifieste una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima.
Expresa la S.T.S de 18-10-99 que es suficiente para integrar la figura delictiva que, pese a la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida, aunque esta fuera una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición , toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que sea ésta, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto (STS 20 de marzo de 2000 [RJ 2000/3326 ]).
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima (o a las conductas típicas descritas en el artículo 179 como agresión sexual con penetración), sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa, violencia o intimidación, tratándose además de tipos comprendidos dentro de los delitos...
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