STSJ La Rioja 179/2009, 2 de Junio de 2009
| Ponente | LUIS ANTONIO LOMA-OSORIO FAURIE |
| ECLI | ES:TSJLR:2009:224 |
| Número de Recurso | 292/2008 |
| Número de Resolución | 179/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N° 179 / 09
En la ciudad de Logroño a dos de junio de 2009.
Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre ADMINISTRACIÓN LABORAL, a instancia de D. Arsenio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier García Aparicio, siendo demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (Dirección Provincial de La Rioja), representada y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
l.- ANTECEDENTES DE HECHO
Mediante escrito presentado se interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección Provincial de La Rioja de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 13 de agosto de 2008, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 15 de julio de 2008 que procedió a darle de alta, desde el 1 de enero de 2005, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y la anulación de la Resolución recurrida, por no ser conforme a Derecho.
Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 26 de mayo de 2009, en que se reunió al efecto la Sala.
En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.
VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.
Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la Resolución de la Dirección Provincial de La Rioja de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 13 de agosto de 2008, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 15 de julio de 2008 de la Administración 26/01 de la Tesorería General de la Seguridad Social en Logroño, que procedió a formalizar de oficio, desde el 1 de enero de 2005 y con efectos de 1 de marzo de 2007, su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
Pretende la parte actora que se dicte sentencia que declare no ajustadas a derecho las Resoluciones recurridas, anulando y dejando sin efecto las mismas, y con imposición de costas a la Administración.
Dice fundamentar su recurso en los siguientes motivos, que a continuación se sintetizan:
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- Alega "Litispendencia" al amparo del art. 416.2º de la LEC. Y ello en base a que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, atribuyendo al recurrente el continuar trabajando por cuenta propia como Abogado de forma habitual, personal y directa después de reconocérsele, desde el 1-1-2005, pensión de jubilación, le levantó Acta de infracción nº NUM000 y Acta Coordinada de Liquidación nº NUM001 . Que por Resolución del Jefe de la Inspección de 19 de mayo de 2008, ambas actas fueron elevadas a definitivas, e interpuesto contra la misma Recurso de Alzada, fue resuelto por Resolución de la Dirección General de la Inspección de Trabajo de 9 de octubre de 2008, contra la que interpuso el 19 de diciembre de 2008 Recurso Contencioso-Administrativo, y que a su juicio hay conexidad entre los dos procesos.
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- Que no existe incompatibilidad entre el disfrute de la pensión de jubilación y su actual trabajo como Abogado, porque su actuación lo es sólo para terminar los asuntos pendientes, citando Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Cantabria de 26-5-1999 y 1-7-1999 , y Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23-9-1992 . Que a la Administración que sostiene lo contrario le incumbe la carga de la prueba, porque "en el procedimiento administrativo incumbe la prueba al que afirma y no al que niega (SSTS 6-12-90; 28-5-91; 21-2-86 )".
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- Que considera compatible el trabajo de Abogado por cuenta propia, aunque no lo sea para terminar los asuntos, con el percibo de la pensión de jubilación: a) Porque una resolución de la DGOSS de 6-11-1996 establece, aunque referido a un Ingeniero, la compatibilidad si ha iniciado su actividad profesional antes del 10-11-1995 y aunque después se hubiese interrumpido; b) porque, estando el recurrente afiliado a la Mutualidad de la Abogacía, no tenía obligación de incluirse en el RETA como consecuencia de su trabajo de Abogado, a la luz de la Disposición Transitoria 15ª de la Ley del Seguro de 1995 ; c) que para la pensión de jubilación se le han computado los años cotizados a la Mutualidad de la Administración Local anteriores al 1 de abril de 1993, fecha de integración de ésta en el Régimen General, conforme al R.D. 480/1930, de 2 de abril , que la haría compatible con cualquier trabajo por cuenta propia o ajena que no se desarrolle en el sector público; y d) que formuló una consulta sobre compatibilidad a la Administración por escrito de 21-1-2004, que no le fue respondida, por lo que, por silencio positivo, ha de entenderse compatible.
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- Que las consecuencias de la declaración de incompatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo es que no puede acceder a la pensión de jubilación cuyo derecho le reconoce el art. 50 de la Constitución, mientras no termine todos los asuntos que se hallaban en tramitación, y que se produce para la Seguridad Social un enriquecimiento injusto, en cuanto que mientras "no se termine totalmente de trabajar" continúa recaudando las cuotas y no abona la pensión.
Para la adecuada resolución del Recurso han de efectuarse las siguientes consideraciones:
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- La Sala no aprecia la "litispendencia" alegada por la recurrente "al amparo del art. 416.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ", debiendo advertir, por otra parte, que la hipotética estimación de tal cuestión previa no conduciría a la estimación del recurso, sino que en el ámbito Civil la norma en que el recurrenteampara su alegación impediría la prosecución y término del proceso (art. 416.1.2ª LEC ), y en esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa implicaría la declaración de inadmisibilidad del recurso (art.69.d ) LJCA).
Pero, además, entre el acto administrativo aquí impugnado -alta de oficio en el RETA realizada por la Tesorería General de la Seguridad Social- y la resolución de la Dirección General de la Inspección de Trabajo referente a Acta de Infracción y Acta coordinada de liquidación contra la que ha interpuesto otro recurso contencioso-administrativo, no existen la conexión ni el efecto prejudicial que el recurrente pretende.
Así, el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, dispone en su artículo 3.1 : "Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de ... ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura para la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los términos establecidos en el presente Reglamento así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la función inspectora de la actuación de las empresas y demás sujetos responsables y de los trabajadores y beneficiarios respecto de las materias reguladas en este Reglamento, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual además emitirá los informes que, en relación con las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, le sean solicitados por la misma".
El mismo Reglamento General regula la afiliación de oficio en su artículo 26 , el cual dispone: "1. La afiliación podrá efectuarse de oficio por las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma cuando, como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación por parte de los trabajadores o empresarios a los que incumba tal obligación.
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Cuando la afiliación de oficio no sea consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma dará cuenta a aquélla al objeto de las comprobaciones y demás efectos que procedan".
Y el artículo 29.1.3º del citado Reglamento General previene, con respecto a las altas y bajas de los trabajadores: "El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento ".
Se infiere de los preceptos transcritos, que es una actuación propia de la Tesorería General...
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