STSJ Comunidad de Madrid 39/2016, 26 de Enero de 2016
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2016:295 |
| Número de Recurso | 480/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 39/2016 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.45.3-2011/0018368
Recurso de Apelación 480/2015
Recurrente : D. /Dña. Vidal
LETRADO D. /Dña. FRANCISCO JAVIER RAMOS MERIDA, AV.: CONSTITUCION, 56 PISO 1º-B, C.P.:28931 MOSTOLES (Madrid)
Recurrido : DELEGACION DE GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 39/16
Presidente:
D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D. /Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO
En Madrid a 26 de enero de 2016.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2014 dictada, en el procedimiento abreviado 417/11, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, D. Vidal, y demandada, y ahora apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 20 de enero de 2016, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
D. Vidal recurre en apelación la sentencia núm. 303/14, de fecha 21 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. º 3 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 417/2011.
La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 1 de abril de 2011, por la que se le acodó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en los Fundamentos de Derecho Segundo a Sexto:
"SEGUNDO.- No existe un derecho fundamental del extranjero a entrar en España, sino que dicha entrada está condicionada al cumplimiento de determinados requisitos, lo que es conforme al artículo 13.1 de la Constitución, según el cual:
"Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley".
Por otro lado, el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 8/2000, de Extranjería, dispone que constituye infracción grave:
"Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente".
No se aprecia falta de proporcionalidad de la resolución, puesto que se trata de un extranjero que en el momento de la intervención policial se hallaba indocumentado (folio 4 del expediente administrativo), incumpliendo así lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de Extranjería, que dispone:
"Artículo 4. Derecho a la documentación
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Los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España".
Por otro lado, la parte actora reside en España desde 2008 (folio 49 del expediente), pero carece de arraigo social o económico, ya que no aporta documento ni prueba alguna de su vinculación con nuestro país, sus medios de vida o trabajo, ni tampoco aporta la fotocopia de la hoja del pasaporte en la que conste que la entrada en territorio nacional español se ha verificado de acuerdo con el artículo 11 del Reglamento 562/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, por el que se aprueba el Código Comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (llamado Código de Fronteras Schengen), que dispone que cuando el documento de viaje de un nacional de un tercer país no lleve sello de entrada, se presumirá que el portador no reúne, o dejó de detentar las condiciones de la estancia, por lo que es correcta la aplicación del artículo 57 de la Ley de Extranjería, anterior a la reforma de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que preveía la sanción de expulsión para las infracciones del artículo 53.1.a ), como es el caso presente.
El demandante aporta un pasaporte con visado para el territorio Schengen (folio 16 de los autos), expedido en Dhaka (Bangla Desh) el 15 de mayo de 2008, válido para 10 días, y consta al folio 44 del expediente que por Resolución de la Excma. Sra. Delegada del Gobierno en Madrid, de 24 de febrero de 2011 (expediente nº NUM000 ) la solicitud de autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo lo que confirma su estancia ilegal en España. SEXTO.- Lo anterior es aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala IIIª, de fecha 30 de junio de 2006 (Recurso 5101/03 ) señala que:
"La permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia de que la Sra. María Rosario . no sólo se encontraba ilegalmente en España, sino que estaba indocumentada y por lo tanto sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cómo y por dónde entró en territorio español. La permanencia ilegal y éstos hechos... son motivación suficiente para justificar la sanción de expulsión...".
El recurso de apelación contiene el siguiente suplico: " Que teniendo por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia 303/2014 DEL Juzgado de lo Contencioso nº 19 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 417/2011, la anule y deje sin efecto, siendo anulada la resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid en el Expediente nº NUM001, Rf NUM002, por no ser ajustada a Derecho" .
El recurso se basa en un único motivo de impugnación, bajo el título de incongruencia de la sentencia y error en la apreciación de la prueba, en el que denuncia que la documentación obrante en el expediente acredita el arraigo del extranjero en nuestro país, que el extranjero sí ha intentado regularizar su situación y que carece de antecedentes penales. Añade que " el hecho de haber entrado en España ilegalmente no puede ser considerado una agravante a la hora de imponer la expulsión, ya que evidentemente entendemos, que el haber entrado irregularmente en España, queda subsumido dentro de la estancia ilegal en territorio nacional, por lo que procede la sanción de multa y no de expulsión del territorio nacional ".
El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso de apelación.
En síntesis, considera que la sentencia de instancia es conforme a Derecho pues existen datos negativos suficientes que, unidos a la permanencia irregular, avalan la proporcionalidad de la sanción de...
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