STSJ Comunidad de Madrid 530/2016, 2 de Noviembre de 2016
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2016:11896 |
| Número de Recurso | 106/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 530/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0019347
251658240
Recurso de Apelación 106/2016
Recurrente : D. /Dña. Bernabe
PROCURADOR D. /Dña. MARIA ANGELES GALDIZ DE LA PLAZA
Recurrido : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIJON
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 530/16
Presidente:
-
/Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
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/Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
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/Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
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/Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
-
/Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 02 de noviembre de 2016.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 dictada, en el procedimiento abreviado 415/14, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 28 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, D. Bernabe, y demandada, y ahora apelada, la Subdelegación del Gobierno en Gijón, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 26 de octubre de 2106, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
D. Bernabe recurre en apelación la sentencia nº 288/2015, de fecha 24 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 28 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 415/2014.
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Asturias, de fecha 4 de septiembre de 2014, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 5 años por la comisión de una infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Segundo:
"SEGUNDO.- Pues bien, examinadas las actuaciones así como los escritos de demanda y contestación, las alegaciones de la parte demandante no pueden tener favorable acogida y el recurso ha de ser desestimado.
La resolución recurrida trae causa de las condiciones legítimamente impuestas por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el artículo 19 de la Constitución, conforme a la doctrina constitucional.
El expresado artículo 53.a) tipifica como infracción grave en materia de extranjería el encontrarse irregularmente en territorio español, por carecer de autorización de residencia. Como ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 24/2000 ) debe tenerse en cuenta que los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y las leyes.
Así, el legislador exige del extranjero residente que mantenga una situación reglamentada y conforme a la ley y para ello prevé una serie de documentación que debe poseer el ciudadano extranjero; en consonancia con lo anterior, para la autorización de entrada exige, además de pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia; por ello la falta de los documentos y permisos pertinentes, le coloca en una situación irregular. Conviene recordar que como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias, o requisitos cuya concurrencia es fácilmente demostrable por quien es requerido para ello, incumbe al recurrente la carga de la prueba.
En este caso, la parte demandante se encuentra en nuestro país en situación ilegal que consiste en la carencia de documentación que ampare su estancia en el mismo y es, precisamente, lo que constituye la infracción sancionada en la Resolución recurrida que debe entenderse suficientemente motivada.
Por tanto el debate está centrado en la proporcionalidad de la sanción impuesta toda vez que el demandante sostiene que atendiendo al criterio de proporcionalidad, la sanción impuesta debería ser, en su caso una sanción económica. Conviene señalar al respecto el criterio expuesto en la Sentencia del Tribunal del Justicia Europeo de 23 de Abril de 2015 (Asunto C-38/14 ), que mantiene en relación a la I Directiva 2008/115/ CE del Parlamento y del Consejo, que «la Directiva (...) debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí> > .
En este sentido el artículo 6.1 de la Directiva, establece que «Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5»,, lo que conlleva a que deba verificarse la concurrencia de alguna de esas excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del referido artículo 6, que serían la posesión de autorización de estancia expedido por otro Estado miembro; asunción del extranjero por otro Estado miembro; "razones humanitarias o de otro tipo" que lleven a conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización"; o la suspensión del procedimiento de expulsión si está pendiente la renovación de permiso de residencia u otra autorización.
Pues bien, atendidas las circunstancias alegadas por el demandante no puede entenderse que concurran en el mismo tales excepciones por lo que el recurso debe ser desestimado".
La parte apelante solicita literalmente a la Sala que " dicte otra sentencia anulando la recurrida, pronunciando otra más ajustada a derecho, por la que se estimen estos motivos de apelación y subsidiariamente, para caso de no tenerse en cuenta nuestros motivos del presente Recurso de Casación solicitamos se le imponga al recurrente la multa de 501 euros según redacción dada por el art. 55.1º b) de la Ley de Extranjería, en base a la ponderación de la sanción en virtud del principio de proporcionalidad de la sanción y declare la nulidad de las actuaciones retrotrayendo las actuaciones al momento procesal anterior a la denegación de la prueba propuesta e inadmitida.
Y para caso de haberse ejecutado la expulsión del territorio nacional del recurrente de conformidad con los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992 deberá declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración por el anormal funcionamiento de los servicios públicos, y en consecuencia deberá indemnizarse al recurrente en concepto de daños y perjuicios con el importe del billete de avión, y los gastos que incurra con su regreso a España.
Y subsidiariamente y para caso de no ser estimadas nuestras pretensiones, con arreglo al art. 25.4º de la Ley 8/2000 y por razones de índole humanitaria, se le conceda el regreso al territorio nacional al recurrente con arreglo a la citada ley".
En síntesis, el recurso de apelación sostiene que el recurrente debió, en su caso, ser sancionado por entrada ilegal en el territorio nacional al no cumplir los requisitos fijados, entre otras normas, en el art. 25 de la Ley Orgánica 4/2000, no por su posterior estancia ilegal en el mismo. Además, en su opinión, debería revocarse la sentencia de instancia en atención a que la entrada ilegal no está tipificada como infracción en la Ley de Extranjería.
En segundo lugar, considera el recurrente que se ha infringido el principio de proporcionalidad pues la supuesta ausencia de documentación no constituye una situación de peligro concreto, ni tampoco un aumento de riesgo derivado de la infracción formal propiamente dicha.
En tercer lugar, el recurrente afirma que la Administración no motivó la elección de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, cuando se trata de un acto discrecional por parte del órgano administrativo que exige una motivación concreta y razonada, no una motivación genérica y estereotipada.
En último término, el recurso invoca la interpretación de las normas sobre expulsión de los extranjeros en el siguiente sentido: " Tanto el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos, ambos ratificados por España, así como el art. 19 de la C.E . garantizan el derecho de los extranjeros a residir en España y a elegir libremente su residencia, sin que puedan ser...
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