STSJ Cataluña 23/2016, 14 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:63 |
| Número de Recurso | 185/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 23/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 185/2015
Parte apelante: TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U.
Parte apelada: AJUNTAMENT DE BADALONA
S E N T E N C I A Nº 23/2016
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil dieciséis
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Manjarín Albert, y asistida por el Letrado D. Antonio Puentes Moreno, contra la Sentencia nº 53/2015, de fecha 30/1/2015, recaída en el Recurso Ordinario nº 27/2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona, al que se opone el AJUNTAMENT DE BADALONA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro, y defendido por el Letrado D. Lluís Saura Lluvià.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 30/01/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 7 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 27/2014, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la desestimación presunta por silencio negativo de la solicitud de indemnizacción en procedimiento de responsabilidd patrimonial por vulneración del Ordenamiento Comunitario planteada frente al Ayuntamiento de Badalona. Sin expresa imposición de costas.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 11 de enero de 2016.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
La entidad demandante impugna la Sentencia nº 53/2015, de 30 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Barcelona, en el recurso ordinario nº 27/2014, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución desestimatoria por silencio administrativo de la reclamación formulada el 14 de marzo de 2013, por el abono de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro de interés general. Por Auto de 10 de abril de 2015, se rectificaron diversos errores materiales.
La apelante articula un motivo único, cual es que concurren todos los requisitos para que pueda otorgarse la indemnización solicitada. También pone de relieve la falta de motivación al caso concreto en la medida en que la Juez a quo se limita a reproducir otra sentencia anterior del Juzgado de lo contenciosoadministrativo nº 15 de Barcelona (concretamente, la nº 243/2014, de 3 de noviembre).
Esta acción requiere los presupuestos siguientes: i) Que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; ii) Que la violación esté suficientemente caracterizada; y iii) Que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por los particulares.
Nos dice que la Sentencia solo examina el apartado ii) pero no se pronuncia sobre el i) y iii). Ello le lleva a centrar el recurso en la crítica de la Sentencia en cuanto llega a la conclusión de que no concurre el presupuesto ii) aunque con la petición expresa de que dar por reproducidas y ratificadas las alegaciones de la instancia en relación con el cumplimiento de los otros dos requisitos no examinados por la Juez a quo.
Frente a la conclusión a la que llega la Sentencia de instancia que aprecia la inexistencia de una violación suficientemente caracterizada determinante de la indemnización, porque " la norma violada no era lo suficientemente clara interpretativamente hablando ", nos recuerda la sentencia del caso "Brasserie du Pecheur" (apartado 55) que determina como uno de los elementos clave para analizar la concurrencia de dicho requisito la " existencia de una inobservancia manifiesta y grave " de los límites impuestos por el ordenamiento comunitario a las facultades de apreciación del Estado infractor (que en este caso sería el Ayuntamiento de Badalona) y la STJCE de 8 de octubre de 1996 .
Argumenta que sí concurre este presupuesto y que ha quedado clara la existencia de una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico por lo siguiente: i) El Ayuntamiento, al aplicar la tasa controvertida, se extralimitó en su potestad reglamentaria al establecer un cuarto supuesto de tasa no amparado por la Directiva 2002/20/CE que, además, conllevó una doble imposición tanto a titulares como a no titulares (caso de la recurrente); ii) Al dictar las liquidaciones causantes del daño cuya reparación se solicita inobservó los límites impuestos por el Derecho Comunitario a pesar de existir jurisprudencia previa del TJUE sobre la materia (Sentencia de 18 de julio de 2006, "Nuova Società di telecomunicazioni, asunto C - 339/04); iii) Del mismo modo ha inobservado la sentencia del TJUE, de 12 de julio de 2012, al no haber procedido de oficio ni a instancia de parte a reparar el daño causado por el establecimiento y aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión, lo cual implica una infracción del principio de cooperación contenido en el art. 4 del TUE (antiguo art. 10 del TJE) y 260 del TFUE ; y iv) Está imponiendo y perpetuando una situación contraria al mandato contundente y claro del Legislador Comunitario, eludiendo la obligación que le corresponde olvidando el efecto directo de la sentencia.
Ello le lleva a concluir que " desde un primer momento era evidente que el artículo 13 de la Directiva autorización 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, no permite a los Estados miembros gravar a los operadores de telefonía móvil con un canon por el uso de los recursos instalados en el dominio público y pertenecientes a otras empresas, es decir, de acuerdo con el precepto citado, sólo la instalación de estas redes, y no el uso que se haga de las mismas, supone una limitación del domino público que justifique el gravamen con el fin de garantizar el uso óptimo de unos recursos escasos como suelen ser las propiedades públicas ". También alega la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, que ha sido resuelta en idéntico sentido a la Sentencia del TJUE, de 12 de julio de 2012 . Del mismo modo, señala que la sentencia de instancia contraviene los pronunciamientos de la STJCE de 8 de octubre de 1996 (en referencia al fundamento nº 25, negando que sea la Sentencia de 12 de julio de 2002 la que fije de forma clara, a efectos fiscales, la interpretación del citado art. 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, pues la " supuesta única "duda interpretativa "" que surgió en el procedimiento comunitario fue el significado de los términos " derechos de instalación " o de " recursos " y quedó claro en este procedimiento que se estaba ante conceptos tan claros que no podían dar lugar a confusión alguna (más aún si se encuadra en el contexto de la Directiva 2002/20/CE). Así lo manifestó el Abogado General en su escrito de conclusiones (que se reproduce).
Y el art. 13 de la Directiva autorización 2002/20/CE, no otorga al Ayuntamiento de Badalona, en el ejercicio de sus competencias normativas, margen de apreciación alguno en la transposición de la Directiva, ya que se trata de una norma precisa y clara en tanto que en la misma se establecen, taxativamente, los únicos tres supuestos respecto de los cuales será admisible la aplicación de un canon por los órganos de los Estados miembros: i) Derecho de uso de radiofrecuencias; ii) Derecho de uso de números; y iii) Derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma. De modo que el legislador comunitario no otorga un margen de apreciación tan amplio a los Estados miembros como para establecer un cuarto supuesto de canon no contemplado cual es la " utilización de recursos instalados en una propiedad pública o privada, por encima o por debajo de las misma ", en los términos que resultan confirmados por el Auto del TJUE, de 30 de enero de 2014 y, a su juicio, no cabe argumentar ninguna complejidad en la citada Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, porque es el dueño de las redes o instalaciones quién puede ser sujeto pasivo del tributo (tasa). En este sentido lo resolvió el TJUE ante una evidente doble imposición por parte de los Ayuntamientos a las compañías de telecomunicaciones (a titulares y a no titulares) siendo conscientes en todo momento de ello. Y quien no es titular de una red no tiene por qué pagar un tributo por su uso, sino que corresponde al titular de ésta (sujeto pasivo). Y el uso privado de las redes no supone subrogación en las obligaciones tributarias del propietario del bien arrendado. Y si alguna duda surgiera nunca debería ser en perjuicio del administrado o contribuyente. En el caso de que un Ayuntamiento tuviera dudas, no habría de aprobar la exacción, salvo que se guiara por un manifiesto afán recaudatorio. En este caso, no se cuestiona que la actora abonó un tributo declarado ilegal que el...
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