STSJ Castilla-La Mancha 10007/2016, 22 de Enero de 2016
| Ponente | RICARDO ESTEVEZ GOYTRE |
| ECLI | ES:TSJCLM:2016:143 |
| Número de Recurso | 97/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 10007/2016 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10007/2016
Recurso Apelación núm. 97 de 2014
Ciudad Real
S E N T E N C I A Nº 7
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veintidós de enero de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 97/14 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Jesus Miguel representado por el Procurador Sr. Rodríguez- Romera Botija y dirigido por la Letrada D.ª Alicia Correal Aragón, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN CIUDAD REAL, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.
Se apela la sentencia nº 212/2013, de 18 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de 2 de Ciudad Real, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 402/2012. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:
" Que desestimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel contra la resolución de veintisiete de septiembre de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, que acuerda la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, debo declarar y declaro justada de derecho dicha resolución y, en consecuencia no haber lugar a su anulación, ni a las demás pretensiones de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora. ".
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo, solicitando la no aplicación de la sanción de multa.
El Abogado del Estado se adhirió al recurso de apelación, solicitando su desestimación, en el sentido de mantener la orden de expulsión decretada al recurrente, y la consiguiente confirmación de la resolución administrativa de expulsión.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 18 de enero de 2016 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo en base al art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece que constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. Constando acreditado en el expediente, y no se cuestiona, que el recurrente ha sido condenado por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión, y también por la comisión de otro delito de menor gravedad, de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, entiende la sentencia apelada que el hecho de haber sido condenado por delito doloso castigado con pena superior a un año constituye un tipo especial de infracción para el que el mencionado precepto establece como sanción única justamente la que se ha impuesto al recurrente, sin que quepa consideración alguna al arraigo en España que con anterioridad hubiere tenido el interesado ( STS de 7 de enero de 2005 ), ni la aplicación del principio de proporcionalidad, o como indica la STS de 28 de abril de 2011,en el art. 57 no se contempla la situación de arraigo como causa que pueda enervar la medida de expulsión impuesta por la vía del art. 57.2 de la Ley Orgánica.
Ante este hecho, concluye el juzgador a quo, solo cabe imponer la expulsión del territorio nacional, estuviese arraigado o no el extranjero, porque precisamente una de las condiciones necesarias para tener derecho a residir legalmente en España es la de carecer de antecedentes penales en España o en los anteriores países de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español, según el art. 31. 5 LO 4/2000 .
Por lo que respecta a la cuestión de los antecedentes penales, la cuestión ha sido resuelta con acierto por la sentencia apelada. El Juez de instancia afirma que no se acredita por el recurrente que los mismos hayan sido cancelados, considerando que uno de los requisitos lo constituye el abono de la responsabilidad civil, y que la resolución recurrida y la sentencia condenatoria (folio 18 del expediente) le impone expresamente tal obligación. Efectivamente, consta en el expediente que la condena penal, por sentencia firme de 14 de diciembre de 2001, a 1 año y 11 meses de duración, incluía la responsabilidad civil, que no consta haya sido cumplida.
El art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece que " Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados ". La sentencia de instancia señala que este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que implica, en tales casos, la expulsión sin posible aplicación del principio de proporcionalidad (aunque lo cierto es que, como veremos, la propia sentencia. La sentencia de instancia hace cita de las del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 (recurso de revisión 32/2009 ) y 7 de enero de 2005 (casación 3290/2001 ).
Esta afirmación debe ser objeto, sin embargo, de varias precisiones:
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En primer lugar, aunque esta misma Sala ha citado en alguna ocasión las anteriores sentencias del Tribunal Supremo en el mismo sentido que dice el Juez de instancia, es preciso aclarar que en realidad el T.S. no ha realizado las afirmaciones que se dice ha realizado y que viene afirmándose que el TS ha declarado lo que en realidad declaraba la sentencia de instancia que el TS sólo transcribía a efectos ilustrativos. En cuanto a la segunda sentencia, correspondiente al recurso de casación núm. 3290/2001, tampoco se refiere a la automaticidad en la aplicación, sino que lo que dice es: "... la sentencia recurrida afirma que «el supuesto de expulsión aquí aplicado invalida el arraigo invocado» (dadas, en suma, la gravedad y las características del delito doloso por el que el actor fue condenado, que se valoran en atención al principio de proporcionalidad y a la doctrina constitucional contenida en la STC de 22 de marzo de 1993 ). Es decir, la sentencia decide en el modo en que lo hace, no por la ausencia de prueba del arraigo invocado, sino por ser éste, en el caso enjuiciado, inhábil para anular la decisión administrativa de expulsión". Esto es, la sentencia de instancia había admitido que el arraigo podía ser elemento capaz de que poner en cuestión la aplicación automática de la expulsión; pero había considerado que el arraigo era insuficiente. Ante el Tribunal Supremo se alegaba que el Juez de instancia había declarado indebidamente no probado el arraigo; el Tribunal Supremo constata que no es así, sino que, declarado probado, se había considerado insuficiente en ese caso dada la gravedad del delito y el principio de proporcionalidad; lo cual nada tiene que ver con una supuesta declaración del Tribunal Supremo a favor de la automaticidad en la aplicación de la expulsión.
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En segundo lugar, la supuesta automaticidad ha sido ya fuertemente matizada en sentencias anteriores de esta Sala. Así, se ha matizado la eficacia automática de la previsión del art. 57.2 en los casos en los que el extranjero es progenitor de un español menor de edad (consúltese por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005, entre otras; así como nuestras sentencias dictadas en los recursos de apelación 135/2008, 105/2008, 86/2007, 98/2007, 187/2006, 45/2005, 233/2005, 180/2005, 156/2005, 107/2005, 155/2005, 85/2005 o 234/2004; y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 8 de marzo de 2011 -caso Ruiz Zambrano-). Y también cuando el extranjero sea titular de un permiso de larga duración (consúltese nuestra sentencia de 02 de mayo de 2014 Recurso: 34/2013, donde se recoge cómo precisamente la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el párrafo 5 del art. 57, ha tenido que matizar la automaticidad de la expulsión en tales casos por imposición del derecho comunitario, en concreto de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración). Lo que hace que deba replantearse también seriamente la afirmación que hemos hecho en diversas ocasiones, con carácter general, en el sentido de que los límites del art. 57.5 sean sólo aplicables a las expulsiones acordadas en aplicación de los arts. 53 y 54, y no a las del art. 57.2, pues vemos que esto no es así.
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En tercer lugar, en la renovación de los permisos de residencia "se valorará la existencia de antecedentes penales " (31.7 Ley Orgánica 4/2000), es...
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