SAP Madrid 467/2015, 29 de Diciembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 467/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 20 (civil) |
| Fecha | 29 Diciembre 2015 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
C/ Ferraz, 41, Planta 5 - 28008
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0047177
Recurso de Apelación 308/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 139/2013
APELANTE: D. /Dña. Fernando
PROCURADOR D. /Dña. LETICIA CALDERON GALAN
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. /Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil quince.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 139/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de D. Fernando apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. LETICIA CALDERON GALAN contra BANCO SANTANDER S.A. apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/01/2014 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET .
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/01/2014, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Fallo: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por Don Fernando (con representación técnica de Doña Leticia Calderón Galán); frente a Banco Banif S.A. (actuando por medio de Doña María-Luisa Montero Correal); absolviendo a la parte demanda de los pedimentos recogidos en el suplico de la parte actora, con imposición a esta última de las costas devengadas en el proceso.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, exceptuando el plazo para dictar sentencia.
SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida.
La representación procesal de D. Fernando formuló demandada contra Banco Banif, S.A., en cuyo suplico solicitaba: a) La declaración nulidad radical (sic) de la orden de compra de 4 de febrero de 2008 y 18 de febrero de 2008 de valores relativa al producto Certificado Cancelable, BNP Paribas Arbitrage Insurance, ligado a acciones Barclays Bank y Royal Bank o Scotland, con código ISIN NUM000, por importe de 50.000 €, al haber sido adquirido con error en el consentimiento y/o por carencia del mismo, y en consecuencia condene a Banif Banca Privada, tras la declaración de nulidad de las inversiones, a la devolución de la cuantía relativa al efectivo de cincuenta mil euros de la inversión llevada a cabo, así como condene a Banif a llevar a cabo las acciones correspondientes para la adquisición como título propio cancelable en contraprestación de la demandante a la restitución de la situación anterior a la inversión. b) Condene al abono de los intereses legales de los nominales de la inversión desde la fecha de la misma incrementados en dos puntos desde la sentencia hasta el completo pago. c) Condene a la demandada al pago de las costas. Subsidiariamente solicitó que: a) Se declare que Banif Banca Privada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones legales como asesor/intermediario y custodio de valores, ha infringido la buena fe contractual, sus obligaciones de diligencia, de información y de lealtad como comisionista prestador de servicios de inversión, infringiendo la normativa del mercado de valores de aplicación, concretamente los arts. 78 bis.1 y 79 bis de la LMV. b) Se condene a Banif Banca Privada a resarcir a D. Fernando por los daños y perjuicios provocados por su negligente actuar y se le condene a indemnizar al demandante por los daños y perjuicios sufridos en su patrimonio, equivalente a la pérdida de valor patrimonial del producto Certificado Cancelable, BNP Paribas Arbitrage Insurance, ligado a acciones Barclays Bank y Royal Bank o Scotland, con código ISIN NUM000, ascendente a la suma de cuarenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y siete con cinco euros o a la diferencia de valor que tuviere el producto en relación al importe del nominal invertido a la fecha de ejecución de sentencia. c) Condene al pago de los intereses de la inversión desde la fecha de la misma incrementados en dos puntos desde la sentencia hasta el completo pago. d) Condene a las costas del procedimiento a la demandada.
La sentencia de primera instancia aprecia que el demandante, prestigioso entrenador deportivo, ha ostentado la condición de administrador de la empresa Carrasca-Chinata, S.L., dedicada a negocios inmobiliarios, función que no cabe desempeñar sin conocimientos básicos en el tráfico mercantil y los instrumentos financieros. Considera probado que en tres reuniones informativas con el demandante empleados de la demandada explicaron en detalle las características y riesgos del producto que él deseaba adquirir, respecto del que llegó a la sucursal bancaria con el criterio formado y la decisión adoptada. Razona que el actor prestó consentimiento y por tanto no cabe apreciar la nulidad radical que precisaría ausencia del mismo. Asimismo considera que la nulidad relativa requeriría que D. Fernando hubiera prestado ese consentimiento con error, extremo que estima contradicho por las declaraciones testificales, así como por haberle sido practicado el test de idoneidad sólo dos meses después de la inversión en el que el mismo declara conocer los mercados y los instrumentos financieros, así como los riesgos de invertir en los mismo; pretender una rentabilidad superior a las del mercado monetario -asumiendo un riesgo medio- y estar dispuesto a asumir determinadas pérdidas a corto, medio y largo plazo. Por otro lado considera que si la nulidad relativa concurriera, habría de ser apreciada la caducidad invocada, razonando al respecto que en todo caso la teoría de la relación jurídica de tracto sucesivo no puede ser aplicada toda vez que Banif y D. Fernando sólo concertaron entre sí un contrato de depósito, no la suscripción del bono emitido por otra entidad. Con relación a la acción indemnizatoria razona que la Ley 47/2007 en vigor desde el 27 de diciembre de 2007 otorgó un plazo de 6 meses desde la entrada en vigor para adaptar sus procedimientos internos a la nueva normativa, finalizando el semestre en junio de 2008, posterior a la contratación en febrero de aquél año. No obstante, Banif realizó a D. Fernando test de idoneidad en abril de 2008. Aprecia que no ha quedado acreditado que se pactara expresamente un asesoramiento de la demandada, ni que éste mediara tácitamente y al respecto razona que la contratación se inició con la información de la madre del actor a la demandada según la cual su hijo estaba interesado en ese concreto producto financiero (además de otra inversión de carácter conservador), ante cuya información el director de la oficina de la demandada se limitó a añadir la oferta del producto por Banif, acudiendo el actor con su criterio previamente formado. Finalmente aprecia que la documental aportada acredita que la demandada desplegó más actividad informativa que la pactada en el contrato de depósito y administración de valores suscrito, y considera que por ella la misma no incurrió en vulneración relevante de la normativa administrativa que le afectaba. En consecuencia, desestima la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.
Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandante y solicita en esta segunda instancia la estimación de la petición principal de la demanda y subsidiariamente estime la acción de resarcimiento de daños y perjuicios articulada también subsidiariamente en la demanda. En el motivo primero alega que la sentencia apelada incurre en incongruencia al no pronunciarse sobre la acción subsidiaria formulada al amparo de lo dispuesto en el art. 1101 CC, si bien seguidamente añade que la sentencia no llevó a cabo una adecuada labor de motivación congruente con el petitum . En el motivo segundo alega error en la valoración de la prueba sobre la nulidad radical, si bien asociando ésta a la concurrencia del error invocado y consecuentemente con ello aduce que contra lo apreciado la nulidad radical no caduca nunca. Entiende que la documental aportada acredita que la demandada prestó servicio de asesoramiento y afirma que el demandante acudió a la entidad demandada a través de su madre que la aconsejaba en sus inversiones, y el director de la oficina ofreció venderle el producto, pasando así éste a tomar una posición activa en la venta del producto, pero sin facilitar la información esencial sobre el mismo. Entiende acreditado que no se le entregó el Folleto y Final Terms (folleto resumen) de la emisión que eran esenciales y debían ser objeto de análisis antes de llevar a cabo la suscripción del producto. Y en consecuencia, afirma, se infringió la norma imperativa, RD 629/1993 -vigente en el momento de la contratación- que obligaba a entregar dicho folleto, cuya omisión provocó error excusable en el ahora apelante que no hubiera podido salvar....
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