AAP Madrid 351/2015, 17 de Diciembre de 2015
| Ponente | PABLO QUECEDO ARACIL |
| ECLI | ES:APM:2015:1031A |
| Número de Recurso | 428/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 351/2015 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.045.00.2-2013/0000475
Recurso de Apelación 428/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo
Autos de Ejecución Hipotecaria 458/2013
APELANTE: Dña. Ofelia
PROCURADOR Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A
PROCURADOR D. FRANCISCO POMARES AYALA
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre Ejecución Hipotecaria 458/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo, en los que aparece como parte apelante Dña. Ofelia, representada por la Procuradora Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JOSE MONTIEL LARA, y como apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.., representado por el Procurador D. FRANCISCO POMARES AYALA y defendido por la Letrada Dña. DEI ANE LLONA SANCHEZ todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 12/09/2014 .
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo se dictó Auto de fecha 12/09/2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la oposición formulada por Dª Ofelia contra la ejecución despachada a instancia de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, DEBO ORDENAR Y ORDENO SEGUIR ADELANTE LA EJECUCIÓN DESPACHADA si bien por la cantidad de 419.104,49 euros".
Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo se dictó Auto de fecha 2/12/2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"SE ACUERDA ACLARAR EL AUTO DE 12 DE SEPTIEMRE DE 2014 en el sentido de señalar en su parte dispositiva que la presente ejecución ha de seguirse por la cantidad de 417.104,49 EUROS".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-ejecutada Dña. Ofelia al que se opuso la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2015.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado
El 31-10-2006 el banco ejecutante concedió una hipoteca a los demandados por importe de 432.000 €, a treinta años amortizable por cuotas mensuales sucesivas de 1878, 41€
El interés retributivo era a tipo fijo del 4% los tres primeros meses, y después a interés variable del Euribor mas 0,85%.
Contenía clausula suelo del 2,25%, intereses moratorios al 19%, vencimiento anticipado, y treinta euros de comisión por reclamación de posiciones deudoras.
El Juez de Instancia despacho ejecución, y suspendió el procedimiento hasta que al demandado se le concediese el beneficio de justicia gratuita.
La demandada se opuso y el actor contesto a la oposición, y a la vez presento nueva liquidación en la que reducía la mora al 12%, y atemperaba las consecuencias de la clausula suelo a la doctrina del Tribunal Supremo según la sentencia de 9-5-2013 .
El Juez de Instancia desestimo la oposición.
Contra dicha resolución se alza el ejecutado, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.
El auto de fecha 12/9/2014, aclarado mediante Auto de fecha 2/12/2014, estima parcialmente la oposición de esta parte, pero no resuelve varios de los motivos de oposición de esta parte. Así, nada dice, ni de pasada, respecto de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y la nulidad de la cláusula que establece la responsabilidad universal. Tampoco entra a valorar el auto recurrido la solicitud de sobreseimiento del procedimiento por la declaración de nulidad de las cláusulas nulas esenciales, alegada por esta parte en su escrito de oposición.
Sin embargo, a continuación solo afirma que, dado que la ejecutante ha presentado nueva liquidación inaplicando la cláusula suelo y la correspondiente a los intereses de demora, no procede entrar a valorar la abusividad o no de las mismas al no haberse aplicado. Sin embargo, no analiza el resto de motivos de oposición de esta parte, antes referidos. Incurre, por tanto, el auto objeto de recurso en incongruencia omisiva, puesto que no resuelve motivos de nulidad y oposición planteados por esta parte en tiempo y forma. Deberá, por tanto, la Sala entrar a conocer de dichos motivos y alegaciones, a los que se remite esta parte en su totalidad para evitar reiteraciones innecesarias.
Afirma el Auto recurrido que la ejecutante ha presentado nueva liquidación de intereses inaplicando la cláusula suelo y la correspondiente a los intereses de demora, y que por tanto no procede entrar a valorar la abusividad o no de las mismas al no haberse aplicado. Sin embargo, esta parte no puede estar conforme con dicha afirmación. Sobre la abusividad de la cláusula de fijación de intereses moratorios no cabe duda alguna, y otro tanto cabe reseñar respecto de la llamada cláusula suelo. Respecto de dichas cuestiones nos remitimos a cuanto se expuso en el escrito de oposición a la ejecución. Como vimos en nuestro escrito de oposición, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 16/6/2012 dejó claro que las cláusulas declaradas nulas, por ser contrarias a la normativa de protección de los consumidores, no podían ser integradas por el Juez nacional, y por tanto debían a todos los efectos entenderse como no puestas e inaplicables. Así, aunque dichas cláusulas no hayan sido aplicadas al supuesto concreto en la nueva liquidación de intereses, el consumidor tiene derecho a que se examine si dichas cláusulas vulneran sus derechos, son nulas, y por tanto que se declare su nulidad e inexistencia. Y ello tanto con los consiguientes efectos declarativos, como porque dicha declaración de nulidad puede tener efecto procesal como veremos a continuación. Así, también alegaba esta parte que, de conformidad con lo establecido en el artículo 695 LEC . 4°, de estimarse la causa o causas de nulidad, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual declarada nula fundamente la ejecución. En otro caso, se continuara la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva, y nada de ello se ha hecho en el Auto recurrido, que no declara la nulidad de las cláusulas impugnadas por esta parte, ni por tanto analiza si dicha declaración de nulidad motiva el sobreseimiento del proceso, conforme al art. 695 4ºLEC .
Vencimiento anticipado.
La Sala tiene formado criterio en la materia, y lo mantendremos al no haber circunstancias que motiven su abandono.
Después de leer la sentencia del TJUE de 14-3-2013 la conclusión es que no declara abusiva la clausula de vencimiento anticipado.
Nos dice:
A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 26 de abril de 2012, Invite, C 472/10, Red. p. I 0000, apartado 22 y jurisprudencia citada).
Además, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, antes citada, apartado 21, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C 76/10, Red. p. I 11557, apartado 59).
Estos criterios son los que debe considerar el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refiere la segunda cuestión planteada. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los...
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