STS, 4 de Febrero de 2016

CESM. SATSE, CCOO y USAE, formularon demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte auto por el que: a) se admita y plantee la cuestión de inconstitucional denunciada en la presente demanda, en relación con la conducta llevada a cabo por el Servicio Murciano de Salud consistente en el no abono de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, por ser dicha práctica de carácter inconstitucional y vulneradora de los artículos 86.1 , 66.2 , 134 , 37.1 , 9 , 14 , 31.1 , 33.3 y 133.1, todos ellos, de la Constitución Española ;

Subsidiariamente, y, para el caso de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, en la letra a) precedente, se dicte sentencia por la que:

1. Se revoque, anule y deje sin efecto la práctica llevada a cabo por el Servicio Murciano de Salud consistente en el no abono de la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 y se reconozca a los trabajadores afectados por la presente demanda de conflicto colectivo, el derecho a la percepción de dicha paga extraordinaria;

2. Subsidiariamente a la petición anterior, y para el caso de que no se estime dicha petición, se reconozca a los trabajadores afectados por la presente demanda de conflicto colectivo, el derecho a la percepción de la parte proporcional de la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 por el período de 1 de junio al 14 de julio de 2012.

3. Se condene a las demandas a estar y pasar por dichas declaraciones.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 3 de junio de 2013, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia , cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: ESTIMAR EN PARTE la demanda interpuesta por el SINDICATO MÉDICO DE LA REGIÓN DE MURCIA-CESM REGIÓN DE MURCIA, el SINDICATO DE ENFERMERÍA MURCIA (SATSE), el SINDICATO CCOO y la UNIÓN SINDICAL AUXILIARES DE ENFERMERÍA (USAE), en materia de CONFLICTO COLECTIVO, contra el SERVICIO MURCIANO DE SALUD, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, declarando el derecho del personal laboral del Servicio Murciano de Salud a percibir las cantidades correspondientes a los servicios prestados efectivamente con carácter previo a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012, es decir, la parte proporcional de la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 por el período de 1 de junio a 14 de julio de 2012, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los intereses del Personal Laboral del Servicio Murciano de Salud, el cual carece de Convenio Colectivo que regule las retribuciones de dicho Personal.

SEGUNDO.- Las retribuciones del Personal Laboral del Servicio Murciano de Salud para el año 2012 se rigen por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia de 17 de febrero de 2012, sobre retribuciones del personal estatutario del Servicio Murciano de Salud para el año 2012, publicado en el BORM de 28 de febrero de 2012, cuyo apartado 5.3 dispone lo que sigue en relación con las pagas extraordinarias: "5.3.- Pagas extraordinarias.

1. Las pagas extraordinarias del personal que percibe sus retribuciones de conformidad con la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, de personal estatutario del Servicio Murciano de Salud, estarán compuestas, cada una de ellas, de sueldo, trienios y complemento de destino.

Tales pagas extraordinarias se devengarán el primer día de los meses de junio y diciembre, con referencia a la situación y derechos del personal estatutario en dichas fechas, salvo en los siguientes casos:

1. Cuando el tiempo de servicios prestados hasta el día en que se devengue la paga extraordinaria no comprenda la totalidad de los seis meses inmediatos anteriores a los de junio o diciembre, el importe de la paga extraordinaria se reducirá proporcionalmente, computando cada día de servicios prestados en el importe resultante de dividir la cuantía de la paga extraordinaria que en la fecha de su devengo hubiera correspondido por un período de seis meses entre ciento ochenta y tres días, tanto en el primero como en el segundo semestre.

2. Cuando el personal estatutario hubiese prestado una jornada de trabajo reducida en el transcurso de los seis meses inmediatos anteriores a los meses de junio o diciembre, el importe de la paga extraordinaria experimentará la correspondiente reducción proporcional en el período afectado por tal reducción.

3. El personal estatutario en servicio activo con licencia sin derecho a retribución devengará las pagas extraordinarias en las fechas indicadas, pero su cuantía experimentará la correspondiente reducción proporcional prevista en el párrafo a) anterior.

4. En el caso de cese en el servicio activo (por ser declarado en la situación de excedencia, jubilación, finalización de la situación de promoción interna temporal, etc.) la última paga extraordinaria se devengará el día del cese y con referencia a la situación y derechos en esa fecha, pero en cuantía proporcional al tiempo de servicios efectivamente prestados.

5. Si en el momento del devengo de la paga extraordinaria se hubiera permanecido en situación de licencia por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural en alguno de los seis meses anteriores a dicho devengo, se le descontará de su paga extraordinaria la parte proporcional de la misma ya incluida en la prestación del 100 por 100 de la base reguladora que de forma directa haya sido abonada por el INSS o la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional correspondiente.

6. Si el cese en el servicio activo se produce durante el mes de diciembre, la liquidación de la parte proporcional de la paga extraordinaria correspondiente a los días transcurridos de dicho mes se realizará de acuerdo con las cuantías de las retribuciones básicas vigentes en el mismo".

TERCERO.- El Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (BOE 168/2012, de 14 de julio de 2012) ha dispuesto en su artículo 2 , con relación a la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 del personal del sector pública lo que sigue:

"1. En el año 2012 el personal del sector público definido en el artículo 22. Uno de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado , verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes.

2.2 El personal laboral no percibirá las cantidades en concepto de gratificación extraordinaria con ocasión de las fiestas de Navidad o paga extraordinaria o equivalente del mes de diciembre del año 2012. Esta reducción comprenderá la de todos los conceptos retributivos que forman parte de dicha paga de acuerdo con los convenios colectivos que resulten de aplicación.

La aplicación directa de esta medida se realizará en la nómina del mes de diciembre de 2012, sin perjuicio de que pueda alterarse la distribución definitiva de la reducción en los ámbitos correspondientes mediante la negociación colectiva, pudiendo, en este caso, acordarse que dicha reducción se ejecute de forma prorrateada entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

La reducción retributiva establecida en el apartado 1 de este artículo será también de aplicación al personal laboral de alta dirección, al personal con contrato mercantil y al no acogido a convenio colectivo que no tenga la consideración de alto cargo".

CUARTO.- El Real Decreto-Ley 20/2012 entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, concretamente el día 15 de julio de 2012, y fue convalidado por el Congreso de los Diputados el día 19 de julio de 2012, mientras que la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 30 de junio de 2012, entró en vigor al día siguiente de su publicación.

QUINTO.- El Servicio Murciano de Salud no ha abonado al personal afectado por el presente conflicto colectivo la paga extraordinaria que se hace efectiva en el mes de diciembre de 2012 con motivo de la Navidad".

En el recurso de casación formalizado por el Servicio Murciano de Salud, se consigna el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 2 del Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en relación con el art. 2 de la Ley Autonómica 9/2012 de 8 de noviembre de adaptación de la normativa regional en materia de función pública al Real Decreto-ley 20/2012, y con el apartado 5.3 del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia de 17 de febrero de 2012, sobre retribuciones del personal estatutario del Servicio Murciano de Salud para el año 2012.

En el recurso de casación formalizado por CESM. SATSE, CCOO y USAE, se consigna el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por: infracción del art. 163 de la Constitución Española (CE ), art. 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 35.1 de la Ley Orgánica del tribunal Constitucional , en relación con los preceptos constitucionales: - arts. 86.1 , 134 de la CE ; - vulneración del derecho a la Negociación Colectiva del art. 37.1 de la CE , en relación con el art. 28.1 de dicha norma suprema; - vulneración de los principios de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales, recogidos en el art. 9 CE , en relación con los arts. 14 , 31.1 , 33.3 y 133.1 del mismo texto legal .

Transcurrido el plazo concedido para la impugnación de los recursos, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que procede la desestimación de los motivos, de los recursos formalizados.

Con fecha 5 de febrero de 2015, se dictó Providencia en la que se hacía constar lo siguiente: "Dada cuenta; A la vista del Auto dictado por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo con fecha 02/04/2014, en el recurso número 63/13 , por el que se promueve cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 2.1 , 2.2.1 y 3.1 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad , por posible vulneración del artículo 9.3 de la CE , admitido por Providencia de 10/06/2014 (BOE núm. 143, de 13 de junio de 2014, CI núm. 3123/2014), en relación con el porcentaje de la paga extraordinaria de navidad de 2012 devengado con anterioridad a 15/07/2012, fecha de vigencia del citado RD Ley, y dada la conexión objetiva de dicha cuestión con el objeto del presente recurso de casación, se acuerda dejar en suspenso el trámite del recurso hasta tanto se dicte resolución del Tribunal Constitucional que ponga fin al trámite de la referida cuestión de inconstitucionalidad".

En Providencia de fecha 4 de diciembre de 2015, se dejó sin efecto la suspensión acordada en resolución de fecha 5-2-15, al haber recaído sentencia en el Tribunal Constitucional de fecha 5-10-15 en la cuestión de inconstitucionalidad 6633/2013 , señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar.

Las dos partes litigantes recurren en casación la sentencia de la Sala de lo Social del TSJM que estima en parte la demanda conjunta de cuatro sindicatos y reconoce el derecho de los trabajadores afectados a la parte proporcional de la paga extra de diciembre de 2012 correspondiente al período comprendido entre el 1 de junio y el 14 de julio de 2012, con la condena en tales términos a la parte demandada, habiendo impugnado los actores el recurso de la empresa. El Mº Fiscal ha informado proponiendo la desestimación de ambos recursos.

Por lo que hace al primero de éstos, que se contrae a un motivo, señala la infracción del art 2 del RDL 20/2012, de 13 de julio , en relación con la Ley autonómica 9/2012, de 8 de noviembre, de adaptación de la normativa regional en materia de función pública al RDL mencionado y con el art 5.3 del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia de 17 de febrero de 2012 sobre retribuciones del personal estatutario del Servicio Murciano de Salud para 2012.

la Disposición final decimoquinta de dicha norma establece que "este real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado" , es decir, el 15 de julio de 2012.

El art 2 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (BOE de 14 de julio de 2012), dispone: " 1. En el año 2012 el personal del sector público definido en el artículo 22. Uno de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado , verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes.

2. Para hacer efectivo lo dispuesto en el apartado anterior, se adoptarán las siguientes medidas:.......

......2.2 El personal laboral no percibirá las cantidades en concepto de gratificación extraordinaria con ocasión de las fiestas de Navidad o paga extraordinaria o equivalente del mes de diciembre del año 2012. Esta reducción comprenderá la de todos los conceptos retributivos que forman parte de dicha paga de acuerdo con los convenios colectivos que resulten de aplicación.

... 5.En aquellos casos en que no se contemple expresamente en su régimen retributivo la percepción de pagas extraordinarias o se perciban más de dos al año se reducirá una catorceava parte de las retribuciones totales anuales excluidos incentivos al rendimiento. Dicha reducción se prorrateará entre las nóminas pendientes de percibir en el presente ejercicio a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley " .

...7. El presente artículo tiene carácter básico dictándose al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.13 .ª y 156.1 de la Constitución ".

Por su parte, la Disposición final decimoquinta de dicha norma establece que "este real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado" , es decir, el 15 de julio de 2012.

Sobre la base de esa legislación, el pronunciamiento de la sentencia recurrida declarando el derecho de los trabajadores afectados por el ámbito del conflicto a percibir la parte proporcional de la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 en lo devengado a fecha de 15/07/2012, ha de considerarse correcto, porque no existiendo retroactividad normativa en este caso, lo devengado en ese concepto a la fecha de entrada en vigor del RDL -la ya referida- no puede ser suprimido pues como ya hemos tenido ocasión de señalar al respecto con anterioridad (por todas, nuestra sentencia de 12 de noviembre de 2014, rcud 284/2013 ) "una cosa es el devengo de las pagas extraordinarias, que se produce día a día desde el primer día del semestre o del año (las dos fórmulas son posibles) a que correspondan y otra muy distinta es el momento del pago . Como recuerda el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, ello constituye doctrina de esta Sala Cuarta del TS que, en sus sentencias de 21 de abril 2010 (RCUD 479/2009 ) y 25 de octubre de 2010 (RCUD 1052/2010 ) afirma : " que las gratificaciones extraordinarias constituyen una manifestación del llamado salario diferido, se devengan día a día, aunque su vencimiento tiene lugar en determinados meses del año , y su importe debe equipararse al salario regularmente percibido por el trabajador, salvo que por norma convencional de carácter prioritario se establezcan exclusiones, o bien, importes específicos".

En ese sentido se pronunció ya el auto del TC 398/2008 , que remite, a su vez, a la sentencia del mismo 112/2006, de 5 de abril de 2006 , que dice sobre el particular (fundamento jurídico 17) que " lo que se prohíbe es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores , de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la retroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir (por todas, SSTC 42/1986, de 10 de abril, FJ 3 , y 97/1990, de 24 de mayo , FJ 4). El precepto constitucional, de este modo, no permitiría vigencias retroactivas que produzcan resultados restrictivos o limitaciones de los derechos que se habían obtenido en base a una legislación anterior ( STC 97/1990, de 24 de mayo , FJ 5 ), aunque, sin embargo, la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo , de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto ", que es lo que acontece en este caso.

Como sostiene el Mº Fiscal en su preceptivo informe, con cita de nuestras sentencias de veintiuno de abril y veinticinco de octubre de 2010 , "resulta obvio que de no interpretar la norma como lo hace la sentencia recurrida, se estaría suprimiendo por la nueva norma efectos jurídicos ya agotados en tanto derechos incorporados definitivamente al patrimonio de los trabajadores".

Consecuentemente con todo ello y con cuanto igualmente se contiene en el mismo sentido en el escrito de impugnación, sin necesidad de mayor abundamiento en este punto, el motivo -y por tanto el recurso- ha de desestimarse.

El recurso de los sindicatos accionantes contiene igualmente un motivo, que sostiene que se debió plantear una cuestión de inconstitucionalidad y que al no haberlo hecho así la Sala de instancia se ha vulnerado el art 163 de la Constitución Española (CE ), el art 5.2 de la LOPJ y el art 35.1 de la LOTC en relación con los preceptos constitucionales que se mencionan en los tres extensos apartados (aunque el último numerado como "cuarto") que siguen: a) arts 86.1 y 134 de la CE ; b) art 37.1 de la CE en relación con el 28.1 de la misma, y, c) art 9 de la CE en relación con sus arts 14, 31.1 y 3 y 133.1, concluyendo con la sucesiva petición de que se plantee la referida cuestión ante el TC y que, subsidiariamente, "se revoque, anule y deje sin efecto la práctica llevada a cabo por el Servicio Murciano de la Salud consistente en el no abono de la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012 y se reconozca a los trabajadores afectados por la demanda de conflicto colectivo el derecho a la percepción de dicha paga extraordinaria.....".

Reiteradamente tiene declarado esta Sala en recientes sentencias sobre asuntos de semejante naturaleza al actual, tales como, entre otras, las de cuatro de mayo de 2015 (rc 127/2014 ), cuatro de noviembre de 2015 (rc 23/2015 ), diez , quince y veintidós de diciembre de 2015 ( rrc 12 , 344 y 20/2015 ), a todas las cuales se hace remisión dando por reproducidos sus argumentos en cuanto de alguna manera se refieran a los puntos expresados del recurso, que no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, señalando ya al respecto la de dieciséis de enero de 2012 (rc 13/2001) que "......Dispone el art. 5.2 y 3 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 julio 1985, Poder Judicial (LOPJ) que " 2.Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica " y que " 3. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional ". Es por tanto exigible, conforme a la LOPJ, -sin perjuicio, como veremos de lo que dispone la Ley Orgánica 2/1979, de 3 octubre 1979, Tribunal Constitucional (LOTC) --, que sea el órgano judicial, y no las partes, el que considere que la norma, con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución y, en su caso, por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional, pero"tal regla no puede entenderse como limitativa de los términos sobre el planteamiento de la cuestión contenidos en el art. 37 LOTC y ofrece únicamente a los Jueces y Tribunales la alternativa entre llevar a cabo la interpretación conforme a la Constitución o plantear la cuestión de inconstitucionalidad ( SSTC 105/1988, de 8 de junio ...; 273/2005, de 27 de octubre ... por todas " ( ATC 328/2007 Pleno, de 12-julio ).

Por su parte, la LOTC no confiere legitimación a los partes de un litigio judicial ni para formular recurso de inconstitucionalidad ( art. 32 LOTC ), ni para pretender de forma vinculante que el juez o tribunal competente para conocer del litigio deba promover la cuestión de inconstitucionalidad, aunque pueda meramente instar su planteamiento ( art. 35.1 LOTC ) y deba ser oída de pretender formularse de oficio o a instancia de la otra parte y, en su caso, pueda instar su planteamiento "de nuevo en las sucesivas instancia o grados en tanto no se llegue a sentencia firme "( art. 35.2 LOTC reformado por LO 6/2007 de 24-mayo)-; atribuyendo la LOTC, en exclusiva, al correspondiente juez o tribunal la decisión sobre su planteamiento("Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley " - art. 35.1 LOTC ); y, únicamente, posibilita que las partes del proceso judicial puedan, en su caso, formular el recurso de amparo constitucional contra actos u omisiones de los órganos judiciales ( arts. 44, reformado por LO 6/2007 y 46.1.a LOTC ); y el que sea, si procede, la propia Sección o Sala del Tribunal Constitucional que conozca de un recurso de amparo, y no los litigantes en amparo, la que eleve al Pleno la cuestión si la norma de rango legal aplicable pudiera violar derechos fundamentales o libertades públicas ( art. 55.2 LOTC reformado por LO 6/2007 -" En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Sección, la Ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artículos 35 y siguientes ").

..... En interpretación de los referidos preceptos de la normativa orgánica, y de los correlativos de similar contenido contendidos en los textos precedentes de la propia LOTC, la jurisprudencia constitucional ha declarado que:

1. " El planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad es prerrogativa, exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el art. 35.1 LOTC como cauce procesal para resolver las dudas que él mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar ( STC 148/1986, de 25 de noviembre ...), siendo, por tanto, presupuesto inexcusable, que el órgano judicial que promueve la cuestión sea competente y haya, por tanto, de pronunciarse, en principio, sobre el fondo del litigio sometido a su conocimiento ( ATC 470/1988, de 19 de abril ...) " ( STC 96/2001 Pleno de 5-abril ), añadiendo que " pueden no plantearla si estiman constitucional y, por lo tanto, aplicable la Ley cuestionada ( SSTC 159/1997, de 2 de octubre ...; 119/1998, de 4 de junio ...; y 35/2002, de 11 de febrero ...) " ( STC 173/2002 de 9-octubre ), y que, en definitiva, los jueces y tribunales "por el mero hecho de no suscitarla y aplicar la ley que, pese a la opinión contraria del justiciable, no consideran inconstitucional, no lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva de éste ( SSTC 148/1986 , 23/1988 , 67/1988 y 119/1991 ) " ( STC 130/1994 de 9-mayo ).

2. En consecuencia, y en cuanto ahora más directamente nos afecta, se afirma que "elart. 35 de la LOTC no concede un derecho a las partes al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que establece el art. 163 CE , sino únicamente la facultad de instarlo de los órganos judiciales, a cuyo único criterio, sin embargo, la Constitución ha confiado el efectivo planteamiento de aquélla cuando, de oficio o a instancia de parte, aprecien dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable al caso que deben resolver ( SSTC 133/1987 , 119/1991 y 151/1991 ) " ( STC 130/1994 de 9-mayo ) y que "«el art. 35 de la LOTC no obliga a que un órgano judicial plantee la cuestión cuando se lo pida una parte, sino que el planteamiento sólo ha de producirse cuando el Juez o el Tribunal de que se trate considere que la norma de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución» ... El citado art. 35 de la LOTC no contiene un recurso a disposición de las partes de un proceso, del cual haya sido privado el recurrente. Por el contrario, la cuestión de inconstitucionalidad es un medio para asegurar la supremacía de la Constitución, que corresponde en forma exclusiva al órgano judicial. La decisión de este respecto al planteamiento de la cuestión no afecta, pues, al derecho de defensa de los derechos fundamentales de las partes ante el Tribunal Constitucional, ya que éstas disponen a tal fin del recurso de amparo. La circunstancia de que las partes y el Fiscal deban ser oídos antes del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ... no significa en modo alguno que ellos tengan un «derecho» a que los órganos expresen dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable y por consiguiente utilicen este medio jurídico de protección de la supremacía del derecho constitucional " (entre otras, SSTC 133/1987 Pleno de 21-julio , 151/1991 de 8-julio )".

Por otra parte, la Sala de instancia ya se ha pronunciado en su tercer fundamento de derecho (que se comparte y se da por reproducido) acerca de la cuestión, aludiendo expresamente a los arts 86.1 , 14 , 33.1 y 9 de la CE respecto de ninguno de los cuales aprecia vulneración alguna y en términos que sustancialmente cabe confirmar, así como lo que se dice en su cuarto y último fundamento, del mismo modo que es posible atender a lo que en relación con los arts 134 y 37.1 , 31.1 y 133 de la CE expresa el Mº Fiscal en su informe al abordar el examen de lo que considera, respectivamente, motivos primero, segundo y tercero del recurso, aludiendo varias veces, para coincidir, al mencionado tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida y reseñando que tanto se aprecia una situación de extraordinaria y urgente necesidad para justificar el recurso al RDL, como la necesidad de que se cumpla la subordinación jerárquica del convenio colectivo a la ley y, en fin y de contrario, la inexistencia de expropiación de derecho alguno con la medida salarial objeto de litigio, todo lo cual es asimismo de recibo.

En consecuencia y a pesar de los extensos y esforzados argumentos del recurso, no puede éste ser acogido, tal y como, según se ha dicho, propone el Mº Público, por lo que procede su desestimación. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.