ATS 292/2016, 28 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), en el Rollo de Sala nº 1128/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1451/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2014 , en la que se condenó, entre otros a Bruno , como autor de un delito de estafa agravada en grado de tentativa de los artículos 248 y 250.1.5 º, 16 y 62 CP , redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, y de un delito de falsedad de documento mercantil del artículo 392 y 390.2 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas: por el delito de estafa, a las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses con una cuota diaria de 10 €; y por el delito de falsedad, a las penas de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de 10 €; con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de las multas por insolvencia; y al pago de dos doceavas partes de las costas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Bruno mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña Blanca Murillo De la Cuadra, articulado en los tres motivos siguientes: infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba e infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente, no existe prueba suficiente que acredite la comisión de los hechos que se le imputan, sino que fue una víctima del engaño de Rebeca es la que planea la defraudación.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el caso de autos, consta probado para la Sala de instancia, en síntesis, que Ignacio tenía en venta una estación de servicio en la localidad de Baena (Córdoba). En fecha no determinada se puso en contacto con él una mujer, que no es enjuiciada en esta causa, que se identificó como Rebeca , representante de la mercantil Grallex&Oliva, llegando con ella a un acuerdo de compraventa, por el precio de 750.000 €, más IVA, ofreciendo a la compradora la posibilidad de pagar el precio en dos años pero con unos pagarés avalados que se pudieran descontar en el BBVA, asumiendo la parte compradora los gastos del descuento bancario.

Esta persona que se identificó como Rebeca se puso en contacto con los acusados Roman , Carlos Jesús y Alberto , siendo estos dos últimos los propietarios y únicos socios de la mercantil Bastic Site S.L., y en marzo de 2011, puestos estos tres acusados de común acuerdo, con la finalidad de causar un perjuicio a Ignacio , sabiendo que no iban a atender el pago del precio de la compraventa de la gasolinera, Carlos Jesús y Roman libraron cinco pagares a nombre de Ignacio , contra la cuenta corriente que Bastic Site tenía en la Caixa.

Como los pagarés no venían avalados, el BBVA no los aceptó y fueron retirados por Alberto días después. Se intentó librar por segunda vez estos pagarés, pero el BBVA volvió a rechazarlos por su falta de aval.

Ante esta situación, la persona identificada como Rebeca , se puso en contacto con el recurrente Bruno , a fin de conseguir que le fuese vendida la gasolinera por parte de Ignacio , sin pagar su precio. Para ello, Bruno , con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, libró cuatro pagarés, cada uno por importe de 885.000 €, a favor de Ignacio . La cuenta contra la que se libraban estos pagarés era del Banco Santander, cuyo titular era la sociedad Supercolor Action TV S.L., siendo su administrador Bruno , si bien había sido cancelada con fecha 19/09/2011.

El acusado Bruno , puesto de acuerdo con el también acusado Pablo , ex director de la sucursal de Banco de Santander de Villacastín, simularon que los pagarés estaban avalados por el Banco Santander, a cuyo fin Bruno extendió con su puño y letra, en el reverso de cada uno de los pagarés, el siguiente texto: "El presente certifico ha sido inscrito en esta fecha en el Registro Especial y tendrá validez hasta 60 días después del vencimiento de este efecto, solo si ha sido protestado, quedando sin valor ni efecto de ninguna clase si no se exige dentro de este plazo. A continuación de dicho texto debe contra la fecha del registro".

Los pagarés con esta leyenda fueron enviados en sobre cerrado por Bruno a Pablo , y una vez en su poder, procedió a escribir el número de inscripción en el registro especial de avales y estampar el sello de la entidad bancaria, correspondiendo los números de registros a avales emitidos por otras oficinas de Banco Santander que ya estaban cancelados.

Debajo de la leyenda de afianzamiento se estampó la firma simulada de la directora de la sucursal de Banco de Santander de Villacastín (Segovia), no habiendo quedado probado quién realizó esta firma.

Una vez que se completaron los avales por parte de Pablo , Bruno los entregó en una sucursal de La Caixa en Madrid. La Caixa solicitó información a la oficina de Banco Santander de Villacastín, donde se dieron cuenta que los pagarés habían sido librados contra una cuenta cancelada y que los avales no existían, no siendo la firma, que obraba bajo el aval, de su directora, por lo que no se llegaron a pagar ni a descontar.

Para la Sala de instancia, el recurrente conocía y fue autor de la falsedad de los avales, con base en los siguientes elementos probatorios:

- El reconocimiento de los hechos realizado por el acusado y coautor de la falsedad, Pablo , empleado del Banco de Santander, quien hasta junio de 2010 había sido director de la oficina de Villacastín, estando destinado en la fecha de los hechos en una oficina de Segovia. Reconoce que, previo acuerdo con el recurrente, él puso el número de registro que correspondía a avales de pagarés y efectos ya cancelados, y el sello de Banco de Santander, tapando con papel adhesivo la localidad de la oficina para evitar no ser descubierto. Reconocimiento que viene corroborado por la declaración de la directora de la sucursal de Villacastín de Banco de Santander, que denunció que asimismo la firma que aparecía bajo la declaración del aval no era suya, si bien ninguna prueba se ha practicado sobre la autoría de la simulación de la firma.

- La declaración en el acto de juicio del acusado Bruno , en la que reconoce que fue él quien extendió, de su puño y letra, el texto del aval, conforme a las instrucciones que le había dado Rebeca , sabiendo por su larga experiencia como empresario que estos avales son extendidos íntegramente por el banco.

Además el recurrente era conocedor de su situación de insolvencia y de que el Banco Santander en esa época ya lo le daba ningún crédito, como declaró la directora de la sucursal de Villacastín, donde este acusado tenía sus cuentas.

- Por el modo subrepticio en que los hace llegar a Pablo , para que él completara el aval falso, poniendo el número de registro y el sello del banco.

- La prueba documental que acredita la situación de insolvencia del acusado en el momento de los hechos, lo que indica que firmó esos pagarés a sabiendas de que no iban a poder ser cobrados. Y, es más, contra una cuenta cancelada, de la que era titular la empresa en la que figuraba como administrador.

En cuanto a la aptitud de la declaración del coimputado Pablo en el acto de juicio para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única la jurisprudencia, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

A la vista de este casuismo, puede definirse la corroboración, de acuerdo con la STS 944/2003 como "dar fuerza a una imputación, con informaciones probatorias de fuente distinta de las que prestaron inicial soporte a las mismas. En definitiva la corroboración es un método de acreditación de la suficiencia probatoria".

En el presente caso el Tribunal no sólo dispuso de lo relatado por el coacusado Pablo , a quien otorgó mayor credibilidad, frente al acusado. También fue muy preciso en el análisis de las corroboraciones con las que contó, como la declaración de la Subdirectora de la sucursal bancaria, quien ratificó la versión del acusado Pablo , que resultó igualmente condenado, por lo que no cabe aceptar que su declaración tuviera pretensiones exculpatorias.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia Provincial ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Por ello consideramos que las pruebas referidas, tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de los hechos de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar esas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., que atribuye en exclusiva al Tribunal de instancia la competencia para valorar las pruebas ante él practicadas, y que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente, como documentos a estos efectos casacionales: las cartas con pagarés enviados por Rebeca , la declaración del recurrente en la que aporta correos electrónicos emitidos por la misma, así como instrucciones aportadas por ésta junto con una carta enviada a la entidad bancaria para retirar los pagarés.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b ) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c ) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En este caso, el recurrente cita un conjunto heterogéneo de documentos, incluyendo declaraciones personales, con la finalidad de acreditar que el acusado fue engañado y utilizado por la Sra. Rebeca para la operación fraudulenta, que dice desconocer.

En primer lugar, los documentos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo. Además, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente la actividad del acusado, actividad que la parte deduce del contenido documental.

Esto es, la parte no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, que pudiera haber sido incorrectamente apreciado por el Tribunal, sino que a través de tal contenido conjetura sobre cuál fue la actitud e intención del acusado, que dice desconocer la trama urdida por la Sra. Rebeca .

Por tanto, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal imputados a través de una nueva y extensa valoración de la prueba practicada, especialmente la documental, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de parte de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que el recurrente sabía que los pagarés no iban a ser pagados y participó en la falsificación de unos avales junto con el acusado Pablo . Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts 248 y 250.1.5º del CP y de los arts. 392 y 390.1.2 º, 16 y 62 del CP .

1. Según el recurrente, de existir el delito de estafa, sería en grado de tentativa, debiendo aplicar la pena mínima en dos grados.

2. La tentativa, como forma imperfecta de ejecución existe cuando el sujeto da principio a la ejecución del hecho delictivo, directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce "por causas independientes de la voluntad del autor" (art. 16.1). La exención de responsabilidad por el delito intentado se reserva por el artículo 16.2 a quien "evite voluntariamente" la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado.

   Pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla, o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas.

3. En el caso que nos ocupa, tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, no se aprecia desistimiento en el recurrente, quien al conocer a través de la Sra. Rebeca que se había detectado la falsedad de los pagarés, procedió a remitir a La Caixa una carta solicitando la devolución de los mismos por existir problemas en el número de los avales. Por tanto nos encontramos ante una estafa en grado de tentativa acabada, ya que los acusados realizaron todos los actos que según el plan requerían para la consumación, no pudiendo tener lugar el resultado por causas ajenas a su voluntad.

   Tampoco nos encontramos en un caso de tentativa inidónea por lo burdo de la falsificación de los avales y su imposibilidad de engañar, al haber sido descubiertos rápidamente por la directora del Banco de Santander de Villacastín. Tal y como expone la Sala de instancia, sin perjuicio de que esta testigo apreciara la falsedad de los avales por no ser suya la firma que se atribuía, lo que declaró es que en el texto de la supuesta garantía aparecía el sello del banco y una firma que simulaba la suya, tratándose a su juicio de una buena simulación de firma. Esta testigo dijo que la firma simulada estaba bien hecha. Por su parte, el agente de policía aclaró que a simple vista los pagarés y el aval que figuraba a su dorso no parece falso, como así ha comprobado la Sala de instancia al haber sido unidos a la causa; añadiendo que al decir la directora que no era su firma ni sello, es por lo que se procedió a investigar su falsedad. De manera que se está ante una falsedad idónea.

   Por tanto, ni se aprecia desistimeinto ni inidoneidad de la tentativa, debiendo aplicarse la pena inferior en un solo grado como ha hecho la Sala de instancia.

   Por lo que ante la ausencia manifiesta de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º LECRIM .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: