ATS 238/2016, 21 de Enero de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:1288A |
| Número de Recurso | 1796/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 238/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 20 de julio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 64/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 63/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Badajoz, por la que se condena a Ramona , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 6.000 euros, con arresto sustitutorio de dos meses, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Ramona , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Don Inés María Alvárez Godoy, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º del Código Penal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.
Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
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Aduce que el auto acordando la entrada y registro en su domicilio carecía de motivación, era desproporcionado y adolecía de falta de control judicial. Alega que el auto solamente reproduce literalmente el contenido del oficio policial, sin tener en cuenta que su información es atemporal y confusa y que, como justificación, solamente se citan dos intervenciones a consumidores, las cuales difieren una de la otra en casi ocho meses y la última precede en tres meses a la solicitud de entrada y registro. Considera que un mínimo control judicial hubiese evitado lo anterior.
Por último, denuncia que la diligencia fue irregular, pues uno de los agentes indicó que, al llegar a la vivienda, se encontró la puerta abierta, y que entró sin el amparo de la comisión judicial cruzando todo el pasillo de la casa hasta la dependencia en la que se encontraba la recurrente, a la que, entonces, le dijo que iba a procederse al registro de la vivienda.
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Como esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones, (STS 530/2009, 13 de mayo y 727/2003, 16 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás» ( STS de 24 de febrero de 2015 ).
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Al inicio de las sesiones de la vista oral, la defensa de la parte recurrente formuló cuestión previa invocando la nulidad del auto habilitante de la diligencia de entrada y registro. La respuesta dada por el Tribunal de instancia merece pleno respaldo. Se acreditó que, con anterioridad a la petición policial, se levantaron al menos seis actas de intervención. En dos de ellas, las personas toxicómanas reconocieron haber adquirido droga en el domicilio de la recurrente. Efectivamente, el oficio policial describe minuciosamente los seguimientos, observaciones e incautaciones realizadas y la vivienda en la que se llevan a cabo los actos de venta. Por su parte, el auto judicial, que se remite a ese oficio, reproduce en su Fundamento Jurídico Segundo, las gestiones realizadas por la unidad policial y las analiza, concluyendo que todo ello abona la sospecha fundada de que, en el domicilio de la recurrente y de su marido, conocidos por los apelativos de " Rubia " y " Matavacas ", se trafica. Incluso, ante la falta de numeración externa del edificio, el auto describe sus características exteriores, en una forma que permite su identificación. En el auto, se especifica que, entre el día 7 de enero de 2014 y el 17 del mismo mes y año, se interceptan a seis personas, que llevan todos ellos consigo dosis de droga y que manifiestan habérsela adquirido o bien a " Rubia " o bien a " Matavacas ", en el piso común de ambos.
Todo ello acredita que la diligencia restrictiva reunió los requisitos formales y materiales precisos para su plena validez, y, en especial, los de motivación y proporcionalidad. Se expresaron hechos concretos e individualizados que apuntaban al despliegue de la actividad delictiva en la vivienda de la recurrente, que se utilizaba como punto de despacho de dosis de droga. Además, se trataba de un delito grave.
Por último, la alegación respecto a la forma de realizarse la diligencia se basa en extremos fácticos no acreditados y carece de relevancia. La medida se había acordado por la autoridad judicial con la concurrencia de los requisitos esenciales, que la legitimaban. Las alegaciones de la parte recurrente se refieren a manifestaciones de los testigos, en concreto de uno de ellos, que participó en la entrada y registro de la vivienda y que la Sala de instancia no valoró. En todo caso, como se ha señalado, lo relevante es que la medida de injerencia en la intimidad del domicilio estaba cubierta por una habilitación judicial que respetaba todas las exigencias formales y materiales de legalidad. El hecho de que, al encontrase la puerta abierta, el agente que acompañaba a la comisión judicial se adentrase para avisar de su llegada y de la realización del registro era, por consiguiente, intranscendente.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º del Código Penal , la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . La mención que se realiza al art. 369.1.3 se atribuye a un error material.
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Aduce que, de la declaración de hechos probados, no resulta ninguna actividad delictiva, pues la sustancia estupefaciente que se le intervino la tenía guardada en su ropa para evitar que su hijo, consumidor, tuviese problemas. Así lo declaró ella misma y lo refrendó el agente citado en el motivo anterior, que entró primero en la vivienda. Estima, en definitiva, que no se acreditó que la sustancia estuviese predestinada al tráfico a terceros.
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En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).
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En los hechos declarados probados, se afirma que la acusada venía dedicándose desde su vivienda a la venta de sustancia estupefaciente. Establecido un dispositivo de vigilancia y control por la Policía, se procedieron a las siguientes interceptaciones: a Primitivo ., a la salida del domicilio de Ramona , tres barritas de hachís con peso de 2,68 gramos y riqueza en TCH del 19,03%, que acababa de adquirirle a ella; a Luis Pablo ., diez papelinas, adquiridas a " Rubia " (como éste le denominaba) por cuarenta euros, de las que seis contenían 236,8 miligramos de cocaína con riqueza del 13,58% y otras cuatro, 278,8 miligramos de la misma sustancia con riqueza del 69,66%.
Acordada la entrada y registro en la vivienda de Ramona , se encontraron: siete papelinas de cocaína con peso de 453,10 miligramos y riqueza del 60,55%; 52 papelinas de heroína con peso de 467,9 miligramos y riquezas del 8,56% y 8,80%; 58 envoltorios de cocaína con peso de 776,10 miligramos y riqueza del 56,43%; una bolsa de plástico con 20,06 gramos de heroína y riqueza del 8,52%; una bolsa de plástico con 914,10 miligramos de cocaína con riqueza del 55,73%; una bolsa de plástico con 950,7 miligramos de cocaína con riqueza del 54,43%; una bolsa de plástico con 1,04 gramos de cocaína con riqueza del 55,97%; una bolsa de plástico con 958,30 miligramos y riqueza del 58,77%; una bolsa de plástico con 984,4 miligramos con 57,99% de cocaína; una bolsa de plástico con 39,6 de heroína con riqueza del 8,30%; una bolsa de plástico con 23,95 gramos de cannabis sativa con riqueza del 24,53%; una bolsa de plástico con 28,73 gramos de cannabis sativa con riqueza del 27,13%; medio óvulo de cannabis sativa con peso de 3,99 gramos de peso y riqueza del 24,21%; y varios envoltorios de papel con restos de cocaína y heroína.
De todo ello, se desprende que la argumentación de la acusada entra en conflicto con el relato de hechos probados. En primer lugar, consta la realización por la acusada de sendos actos de venta de sustancia estupefaciente y, en segundo lugar, consta también la interceptación de las sustancias expresadas, no sólo entre sus ropas, sino también en diferentes partes de su vivienda. Las cantidades intervenidas y su variedad (hasta cuatro tipos distintos) acreditan que su posesión no se encaminaba exclusivamente a satisfacer la posible adicción de su hijo. Los hechos constituyen un supuesto de delito contra la salud pública, en cuanto se describen actos concretos de venta de sustancia estupefaciente y la posesión de sustancia estupefaciente, de la que, por su cantidad y variedad, es lógico inferir que se destinaba a su distribución a terceros.
Procede, por ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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Denuncia la indeterminación en el análisis y valoración de las sustancias intervenidas que se hace en los hechos probados y que es contraria a la que figura en las actuaciones, en concreto, en los informes periciales. Argumenta que no coinciden ni los envoltorios ni los pesos ni las proporciones de pureza con las que constan en el acta de entrada y registro y en los citados informes periciales.
Añade que, igualmente, se declara el destino de la droga al tráfico, cuando existe, no solamente, testifical sino también documental que acredita que la sustancia citada pudiera pertenecer a un familiar, consumidor, para su propio consumo.
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Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).
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En primer lugar, respecto de la primera de las cuestiones planteadas por la recurrente, la comparación entre el informe analítico obrante en actuaciones a los folios 167 y siguientes y las reflejadas en los hechos probados permite comprobar su correlación. Se observa, en primer lugar, que el informe agrupaba el análisis de sustancias intervenidas en otros procedimientos, entre ellos, el de autos y, en segundo lugar, que la droga se dividió en diferentes partidas, que corresponden en pureza a las que se consigna en el relato fáctico. Respecto al segundo de los que se relaciona, identificado con el número NUM000 , se advierte que se extraen diez muestras de las cincuenta y dos papelinas o envoltorios recibidos y que, a su vez se subdividen en dos submuestras de ocho y dos papelinas. En todo caso, lo que se desprende del informe citado es que el Laboratorio aplicó sobre esa primera sustancia el método de análisis por muestreo, técnica plenamente válida, y que arrojó entre los dos subgrupos índices de pureza parecidos. El resto de las cantidades son reflejo literal de las plasmadas en el informe analítico. La validez de la utilización de un sistema de muestreo como método científico ampliamente difundido ha sido admitido por esta Sala en numerosas sentencias (así, por vía de ejemplo, véanse las sentencias de esta Sala de 14 de marzo de 2006 , de 19 de octubre de 2007 , de 16 de octubre de 2009 y de 24 de febrero de 2010 ).
Por todo ello, el informe, indirectamente citado, no acredita error alguno en la valoración de la prueba.
En segundo lugar, el ataque a la inferencia sobre el destino de la droga al tráfico se fundamenta en una alegación genérica a la documental existente (sin especificarse ni cuál ni qué particular de ella así lo demuestra) y a la testifical practicada. La última no reúne, según la jurisprudencia reiterada de esta Sala, el carácter de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por el papel especialmente relevante que juega en su valoración, la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica (por todas, STS de 14 de mayo de 2014 y 1 de diciembre del mismo año ). Respecto de la primera, al margen de que no se indica ni cuál es el documento ni cuál el extremo que demuestra el error, deja subsistente la apreciación de la Sala de que, aunque se acreditase la condición de consumidor de un pariente de la acusada (al parecer su hijo), las cantidades intervenidas superan los límites de lo que suele ser el acopio de un consumidor medio y su variedad tampoco se compatibiliza con el consumo por una sola persona. Por último, haciendo abstracción de estas cantidades, se acreditó la realización por la acusada de, al menos, dos actos de tráfico. En consecuencia, la incidencia del pretendido error en la calificación jurídica de los hechos sería intranscendente.
Procede, en su virtud, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
