STS, 29 de Mayo de 2009

En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (sección 4ª) dictó sentencia declarando la desestimación del recurso nº 352/2002. Notificada dicha sentencia a las partes, por "Resiza S.L." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue admitido mediante providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de noviembre de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló, en fecha de 17 de enero de 2006, escrito de interposición en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 13 de diciembre de 2006, y por providencia de 22 de febrero de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida, Diputación General de Aragón, a fin de que en el plazo de treinta días formalizasen por escrito su oposición, lo que hizo en escrito presentado el 11 de mayo de 2007 en el que tras exponer los razonamientos oportunos, solicita se dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 14 de Mayo de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 26 de Mayo de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 283/2006 la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 4ª, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Resiza S.L." contra Resolución del Gobierno de Aragón de 22 de enero de 2002, desestimatoria del recurso de alzada contra acuerdo del Consejo de Ordenación del Territorio de 13 de junio de 2001 en virtud del cual se dispuso la aprobación definitiva del Proyecto de Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza.

En ese recurso contencioso-administrativo la recurrente solicitó que " se declare nula la inclusión como Suelo No Urbanizable Especial de Protección del Ecosistema Agrario, Huerta Honda, de los terrenos sitos en Zaragoza, Carretera de Cogullada, km. 2,5, propiedad de la recurrente, y se clasifiquen como Suelo Urbanizable y, subsidiariamente, como Suelo No Urbanizable Genérico ".

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo por las siguientes razones, que recogemos literalmente:

Conviene poner de relieve, siguiendo una abundante, extensa y reiterada doctrina jurisprudencial, que el Plan, elemento fundamental de nuestro ordenamiento urbanístico, dibuja el modelo territorial que se entiende, dentro de lo hacedero, más adecuado para el desarrollo de la personalidad y la convivencia. Corresponde a la Administración, con una intensa participación ciudadana para asegurar su legitimación democrática, el trazado de dicho modelo atendiendo a las exigencias del interés público: la ciudades de todos y, por tanto, es el interés de la comunidad y no el de unos pocos -los propietarios de suelo- el que ha de determinar su configuración. Y es claro que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de ésta: la naturaleza normativa de los planes, por un lado, y la necesidad de adaptar las exigencias cambiantes del interés público, por otro, justifican plenamente el <

Pues bien, es esto precisamente lo que acontece en el caso enjuiciado: mediante la revisión que aquí nos ocupa se viene a formular una ordenación <

En este punto es conveniente recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la distinción de las revisiones y modificaciones de los Planes, que son operaciones por completo diferentes, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 Ene. 1988 señala las siguientes diferencias: <

El recurso de casación interpuesto por la mercantil actora contra esa sentencia consta de tres motivos:

- Primero. Al amparo del apartado c) del art. 88.1 LRJCA, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por falta de motivación e incongruencia omisiva, al limitarse a verter consideraciones genéricas sobre la potestad de planeamiento y no hacer un examen singularizado de las concretas cuestiones planteadas en la demanda, dejando sin analizar ni responder las específicas razones que sustentaban la pretensión de esta parte.

- Segundo. Al amparo del apartado d) del art. 88.1 LRJCA, por infracción por inaplicación del art. 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, toda vez que con arreglo a este artículo el planeamiento urbanístico únicamente puede calificar como especialmente protegidos los suelos que deban serlo por causa de Planes de Ordenación Territorial (POT) o por la Legislación Sectorial, no siendo el Plan General de Ordenación Urbana instrumento suficiente para establecer, de forma autónoma, calificaciones de suelos no urbanizables de especial protección al margen de los POT o Leyes sectoriales. Este mismo sentido debe interpretarse la habilitación prevista en el artículo 20.2 de la Ley 5/199, Urbanística de Aragón, para que los Planes Generales puedan clasificar suelo no urbanizable de especial protección.

- Tercero. Al amparo del apartado d) del art. 88.1 LRJCA, por infracción del art. 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, en cuanto define el suelo no urbanizable de forma reglada, lo que constituye un claro límite a la potestad de planeamiento y de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad del planeamiento, controlada a la luz de los hechos determinantes y la interdicción de la arbitrariedad. Entiende la parte recurrente que la calificación del suelo como especialmente protegido por su valor agrícola no puede hacerse al margen de los "hechos determinantes", esto es, de las características objetivas del suelo, que en el caso de los terrenos litigiosos se caracteriza por la inexistencia de valores agrícolas a proteger, pues como consecuencia del uso industrial de tratamiento o reciclaje de residuos durante casi 30 años y el tratamiento dado al suelo (hormigonado o con suelo compactado por el paso de maquinaria pesada) se ha producido el deterioro, esencialmente irreversible, de las cualidades naturales del suelo para usos productivos agrícolas, siendo la inexistencia de valores agrícolas a proteger el hecho determinante que debió tener en cuenta el PGOU, incurriendo en arbitrariedad la protección dispensada a los terrenos, con infracción de las sentencias de este Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1998; 9 de febrero de 1994 y 5 de diciembre de 1995 sobre vinculación del planificador a los hechos determinantes. La protección prevista en el nuevo PGOU implica dejar fuera de ordenación la actual actividad industrial y en última instancia su desaparición, siendo de imposible ejecución, por antieconómico, la pretensión del PGOU de devolver a los terrenos su antigua potencialidad agrícola, al requerir costosas inversiones para el desmantelamiento de las actuales instalaciones y el nuevo tratamiento del suelo.

Además, alega la recurrente que la protección prevista para los terrenos en la medida en que implica un cambio en su destino industrial actual ha de estar debidamente justificada en razones de interés general, lo que no está acreditado en el caso presente y, en caso de estarlo y, en caso de estar justificado, debería ser objeto de indemnización en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 6/1998 por implicar una restricción singular del aprovechamiento del suelo.

Por último, alega que en atención al uso industrial actual, sería más adecuada la clasificación como suelo urbanizable industrial o, subsidiariamente, como no urbanizable genérico, de conformidad con lo dispuesto en la definición de este tipo de suelo en el artículo 6.1.1.3 de las Normas Urbanísticas, que lo definen como "aquellos terrenos que están vinculados a usos existentes o previstos que excluyen la dedicación agraria, de modo que no procede la protección del ecosistema productivo", siendo una de las subclases que el Plan contempla para el suelo no urbanizable genérico la prevista en el apartado r) consistente en vertido y tratamiento de residuos, categoría de suelo que sería más acorde con el uso actual de los terrenos .

Vamos a estimar el primer motivo casacional, toda vez que la sentencia de instancia incurre, efectivamente, en el defecto de falta de motivación que le reprocha la mercantil recurrente, ya que no se pronuncia con la indispensable concreción acerca de la específica cuestión planteada en el recurso contencioso-administrativo, consistente en la adecuación a derecho de la clasificación (suelo no urbanizable) y calificación-categorización (especialmente protegido por la existencia de ecosistema agrario) de los terrenos litigiosos.

La sentencia se limita a recoger en el fundamento de derecho segundo, antes transcrito en su integridad, una exposición teórica de carácter dogmático sobre la finalidad de los Planes Generales de Ordenación Urbana, así como su necesaria fundamentación en las exigencias del interés público y sus posibles modificaciones en ejercicio de la potestad del "Ius variandi", pero no efectúa, por encima de esas consideraciones genéricas, un examen casuístico de la cuestión concreta suscitada por la recurrente que, en resumidas cuentas, discutía la legalidad en la clasificación y calificación prevista para sus terrenos por el PGOU. Dicho de otra manera, falta en la sentencia el hilo argumental que permita conocer a la recurrente y a este mismo Tribunal de casación los motivos concretos por los que se desestimó el recurso contencioso-administrativo, pues la doctrina general recogida en ese fundamento de derecho segundo no se pone en conexión razonada con las características concretas de los terrenos litigiosos ni con el PGOU concernido. En definitiva, una respuesta de esta clase no cumple los requisitos de la motivación y la congruencia, e infringe, por ello, el artículo 24.1 de la C.E.

La estimación de este primer motivo conduce a que la sentencia deba ser casada y anulada, siendo entonces procedente que entremos a resolver el tema de fondo en los términos en que se ha planteado (art. 95-2-d LJCA ); es de observar que el resto de los motivos de casación coinciden substancialmente con los motivos impugnatorios que se expusieron en la demanda, de suerte que no existe diferencia entre abordar el asunto desde la perspectiva casacional o desde la perspectiva de instancia.

Las alegaciones que se exponen en el segundo motivo de casación no pueden ser acogidas.

Las potestades municipales en la protección del suelo no urbanizable, y específicamente las correspondientes calificaciones, no son de mero reconocimiento de otras protecciones preexistentes previstas en el planeamiento de superior rango jerárquico, como podrían ser los Planes de Ordenación Territorial, o previstas en Leyes Sectoriales, pues los suelos que ya estén protegidos con arreglo a estos Planes o Leyes deberán ser protegidos, con carácter obligatorio, por los Ayuntamientos, que no podrán obviar tal protección. Sin embargo, estos espacios protegidos constituyen un mínimo que puede ser ampliable por los Ayuntamientos al abordar la redacción de los instrumentos de planificación urbanística de carácter general, añadiendo aquellas calificaciones o categorías de suelo que deban protegerse en función del modelo territorial elegido y los valores específicos a proteger en el concreto territorio ordenado.

Esta distinción de los dos tipos de suelo no urbanizables protegidos es la recogida en el artículo 9 de la Ley 6/1998, que en su epígrafe 1 contempla los suelos protegidos por planes de ordenación territorial y leyes sectoriales, que han de ser objeto de clasificación obligatoria como suelo no urbanizable por los Ayuntamientos, y en su epígrafe 2 contempla los suelos no urbanizables cuya protección se produce por decisión del planificador municipal en función de su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales.

La facultad de los Planes Generales para establecer calificaciones propias o autónomas de suelos especialmente protegidos está prevista, además, en la legislación urbanística autonómica, pues la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística de Aragón, en su artículo 19, apartado b), dispone la condición de suelo no urbanizable para los terrenos " b) Que el Plan General considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el apartado anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano ".

Por tanto, carece de toda duda la potestad de los Planes Generales para crear categorías de suelos no urbanizable especialmente protegidos de forma independiente o añadidas a las protecciones previstas en los Planes de Ordenación Territorial y Leyes Sectoriales.

Tampoco podemos acoger las razones expresadas en el tercer motivo casacional, pues, como razonaremos a continuación, a tenor del examen conjunto de los datos obrantes en el expediente administrativo y actuaciones practicadas en la instancia, aparece suficientemente justificada la clasificación y calificación prevista en el Proyecto de Revisión del PGOU para los terrenos litigiosos.

Todo el esfuerzo dialéctico de la recurrente se centra en discutir la ordenación urbanística prevista para los terrenos concernidos, con el argumento (que se apoya en un informe pericial) de que la actividad industrial prolongadamente ejercitada en la parcela, compraventa de chatarra al por mayor y reciclaje de la misma, ha determinado la pérdida, prácticamente irreversible, de la antigua potencialidad agrícola de los terrenos, constituyendo esta circunstancia un hecho determinante que no puede soslayar el planificador, quien, dice la recurrente, queda vinculado por esa situación fáctica.

Empero, frente a esta manera de ver las cosas de la parte actora, la Administración demandada opuso unas sólidas razones que permiten sustentar la conformidad a Derecho de su decisión, plasmadas en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Aragón de 22 de enero de 2002, antes citado, que, en respuesta a las mismas alegaciones que el recurrente ha sostenido en el proceso (y al dictamen pericial que ya entonces aportó), plasmó en su fundamento de derecho séptimo una detallada justificación de la ordenación prevista en el PGOU para estos terrenos. En ese fundamento de Derecho, se indica, textualmente, lo siguiente:

"Igualmente debe ser desestimado el argumento relativo a la inidoneidad de los terrenos para su destino a tareas productivas agrícolas o ganaderas, como afirma el recurrente, apoyándose para ello en un informe pericial elaborado por ingeniero técnico agrícola en el que se afirma que el terreno objeto del recurso no posee las cualidades mínimas exigibles a un suelo agrícola. Y ello porque aunque el Ayuntamiento reconozca en su escrito de alegaciones las dificultades para la restitución de los terrenos a su situación originaria, no puede olvidarse que el valor a proteger en esta clase de suelo (no urbanizable de especial protección del ecosistema productivo agrario) entre los que está el de Huerta Honda, es, según el artículo 6.3.17 de las normas urbanísticas, que el propio recurrente transcribe, "su productividad agraria, ganadera o extractiva, actual y potencial". Sin embargo, el informe aportado por el recurrente, al hablar de lo impropio de la actividad agrícola, se refiere al uso actual que los terrenos tienen, pero no contempla la potencialidad y vocación agraria, o simplemente natural, que presentan.

Además, este argumento tiene un mayor apoyo en el modelo territorial incorporado al Plan General, al que el Ayuntamiento apunta en su escrito de alegaciones al proponer el mantenimiento de la clasificación con base en el informe elaborado por el Departamento de Geografía de la Universidad de Zaragoza (que forma parte del expediente) y que ha fundado la Memoria. Dicho modelo de ciudad, aprobado en el Plan General, se apoya en una serie de elementos estructurantes entre los que destacan los Sistemas Generales de Espacios Libres, que aúnan criterios de medio natural y áreas de riesgo naturales, pero dentro de los que, y a los efectos que ahora interesa, se priorizan los ejes fluviales más importantes; así, la Memoria, en la página 21, al hablar de los cursos de los ríos en la estructura del territorio de Zaragoza, afirma que los 'cursos fluviales permiten adoptar esquemas lineales de disposición del espacio libre, de forma que se obtenga una trama verde continua que recorra el interior de las áreas urbanas y las conecte con la naturaleza exterior. La disposición lineal permite un mejor desarrollo de la vida animal y vegetal, proporciona un mayor contacto entre el tejido edificado y el espacio verde, favorece el uso ciudadano y proporciona una escena urbana de más calidad'.

Entre esos ejes fluviales, y junto al río Ebro, nos encontramos el corredor del río Gallego como uno de los más importantes que estructuran el municipio. A él se refiere especialmente la Memoria en la página 128 diciendo que 'el río es un elemento esencial en la organización del corredor, ya que constituye un elemento territorial con gran capacidad como eje verde y de servicios; con este fin se plantea:

- Protección estricta de la terraza inferior (en la que se encuentran los terrenos objeto del recurso), dedicados exclusivamente a usos de cultivo de huerta o plantación con especies de ribera.

- Actuaciones de defensa del cauce, reposición de extracciones de áridos.

Sobre la base de este principio, y según se expresa en el informe por los servicios técnicos de la Dirección General de Urbanismo, el corredor se ha organizando primando un eje central formado por el cauce y superficies adscritas a ese ecosistema, que ha sido calificado como de Especial Protección de Espacios Naturales (Sotos, Galachos y Riberas); además, en ambas márgenes y constituyendo una orla de protección que permite instaurar un corredor libre de edificaciones y actividades contaminantes, se potencia la actividad agrícola que pretende proteger la terraza baja del río, como ya se ha apuntado, con la calificación de Especial Protección del Ecosistema Productivo Agrario (Huerta Honda).

Pues bien, l os terrenos objeto del recurso se encuentran afectados por cuanto acabamos de describir, es decir, se encuentran en la terraza baja del río Gállego y limita con el espacio de Sotos, Galachos y Riberas, ocupando unos suelos permeables ligados al acuífero aluvial y, en definitiva, ocupando un espacio con importantes interacciones ecológicas e innegables valores agrícolas y ambientales, todo lo cual avala la clasificación y calificación de tales terrenos realizada en el acuerdo de aprobación definitiva. La estimación del recurso, atendiendo a la reclasificación solicitada, con mantenimiento del uso actual, impediría desarrollar ese espacio o corredor verde lineal (al que se refiere la Memoria) de comunicación con el resto de corredores verdes que relacionan la ciudad con su entorno y con los municipios vecinos aguas arriba, donde se han desarrollado vías y senderos que tienen este corredor como eje lineal ".

Estas contundentes apreciaciones permiten concluir que la clasificación y calificación dada a esos terrenos resulta ajustada a Derecho, siendo improcedente su clasificación como suelo urbanizable para consolidar el uso actual, pues ello es incompatible con los objetivos previstos en el PGOU, y siendo también improcedente su clasificación como suelo no urbanizable genérico de la subclase prevista en la letra r) del artículo 6.1.1.3 de las Normas Urbanísticas, referido a " vertido y tratamiento de residuos", visto que en informe suscrito por el Biólogo D. Laureano (págs. 70 y 71 del expediente) se indica que la actividad actualmente desarrollada en los parcela " resulta una fuente de contaminación hídrica y atmosférica de un espacio asociado íntimamente a las interacciones ecológicas con el ecosistema fluvial y con innegables valores agrícolas y ambientales ", conclusión que no ha sido desvirtuada por la recurrente y que impide el mantenimiento del uso actual más allá de la situación de fuera de ordenación en que quedará la actividad ejercida en los terrenos litigiosos, como indicó el propio Ayuntamiento en su informe al recurso de alzada.

El hecho de que los terrenos estén destinados actualmente a un uso distinto e incompatible con el nuevo previsto en el PGOU no constituye límite para las facultades de alterar el planeamiento en ejercicio del ius variandi, pues el planificador no se encuentra vinculado ni por la ordenación anterior ni por el uso actual de los terrenos, debiendo establecerse la nueva ordenación en función del modelo de ordenación territorial que en cada momento mejor satisfaga el interés general, todo ello sin perjuicio de la armonización de los derechos adquiridos al amparo del antiguo planeamiento modificado y las previsiones del nuevo Plan, cuya vocación de futuro y ejecutividad requieren la materialización de sus determinaciones.

En este sentido, carece de fundamento el argumento sobre la indemnización al amparo del articulo 43 de la Ley 6/1998 por vinculación singulares, por no darse los presupuestos de hecho previstos en este artículo para hacer surgir el derecho a ser indemnizado. Son hechos que se señalan por la Administración al resolver el Recurso de Alzada, que no han sido negados por la recurrente en la instancia, que los terrenos nunca estuvieron clasificados en el planeamiento anterior como suelo urbano o urbanizable (en el Plan General de 1968 los terrenos se clasificaban como suelo rústico y en el de Plan General de 1986 como suelo no urbanizable de especial protección de Regadío, y en parte de especial protección de Riberas), por lo que no cabe sino concluir que el nuevo Plan no solo no reduce los aprovechamientos previstos en el planeamiento anterior, sino que mantiene la clasificación y protección prevista en el planeamiento anterior. En estas condiciones no cabe apreciar la existencia de restricciones del aprovechamiento o de los usos admisibles; más aún, con arreglo a la protección de regadío existente en el PGOU anterior, bien podría pensarse (aunque este es un extremo que no puede ser del todo punto contrastado al no disponer del anterior PGOU) que el uso actual tampoco estaba admitido con arreglo a ese planeamiento, con la consecuencia de que la situación de fuera de ordenación ya se vendría arrastrando con anterioridad.

La declaración de haber lugar al recurso, debido a la estimación del primer motivo alegado por quebrantamiento de forma, impide hacer expresa condena respecto a las costas procesales causadas con dicho recurso de casación, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan razones para imponer las de la instancia a cualquiera de los litigantes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, según dispone concordadamente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.