SAN, 3 de Junio de 2009
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2009:2899 |
| Número de Recurso | 148/2009 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a tres de junio de dos mil nueve.
Vistos los autos del Rollo de Apelación nº 148/2009, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia
Nacional, ha promovido la Procuradora Dª Esther Martín Cabanillas, en representación de Luis Enrique contra el Auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de fecha 26 de diciembre de 2008. Siendo Magistrado
Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTIN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado en fecha 21 de enero de 2009, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 22 de enero de 2009, dándose traslado del recurso por el Juzgado a las demás partes.
El Abogado del Estado presentó escrito en fecha 12 de febrero de 2009, oponiéndose a la apelación y solicitando la desestimación del recurso.
Por diligencia de ordenación de fecha 16 de febrero de 2009, se tuvo por formalizada oposición al recurso de apelación, acordándole elevar los autos a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 27 de mayo de 2009 , en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se interpone recurso de apelación contra el Auto del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 1 de fecha 26 de diciembre de 2008 , que desestima la solicitud de adopción de la medida cautelar interesada por Luis Enrique , consistente en la suspensión del acto administrativo recurrido y la consiguiente paralización de la salida obligatoria decretada.
El Juzgado de instancia deniega la medida cautelar argumentando que no hay la más mínima base para acceder a lo solicitado , ya que el recurrente lo que alega es el no gozar del derecho de asilo motivado por el peligro de volver a su país y la carencia de fundamento jurídico de entidad de la resoluciónimpugnada, teniendo en cuenta la nula perturbación que los intereses generales supone la concesión de tal derecho; ello es una fórmula ambigua de solicitud, que, por su invocación, nada dice ni aporta. Por otra parte, señala que la diligencia de salida obligatoria no conlleva consigo la expulsión inmediata, sino que la salida obligatoria, impuesta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 del RD 864/2001, de 20 de julio , de desarrollo de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integridad social, es una medida que debe tomarse voluntariamente por el interesado antes de finalizar el plazo concedido, y, si no lo hace, se encontraría en España en situación de ilegalidad, por lo que se le podría abrir un procedimiento sancionador que pudiera desembocar en la expulsión, y, contra dicha decisión, cabría que solicitase la suspensión de la misma, pero ante un órgano distinto a ése, suponiendo un fraude lo que ahora hace dado que no hay que suspender acto alguno de expulsión del territorio nacional, sino que el objeto del recurso se ha de limitar al estudio de la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo.
Frente a ello, la parte apelante expone la doctrina general sobre medidas cautelares, y manifiesta que la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo conlleva un efecto positivo, cual es el deber impuesto de abandonar el territorio nacional en el plazo prefijado, transcurrido el cual es procedería a su expulsión. Que ello le produce unos perjuicios de imposible o difícil reparación, pues, por una parte, limita su derecho a alegar en el proceso lo que estime pertinente en apoyo de sus pretensiones, y, por otra, pone en serio peligro la efectividad de la posible Sentencia estimativa que se dicte en su día, ya que la vuelta al país de origen le supone que, aunque posteriormente se le reconociera la condición de refugiado, no pudiera abandonar el mismo, pues es sabido que en dicho país los derechos humanos se encuentran ninguneados. Que no se puede olvidar los graves perjuicios personales que acarrearía su vuelta, al verse perseguido por motivos espurios en su país natal, a lo que se añade el conflicto social existente que se encuentra en la actualidad en su punto álgido.
La adopción de medidas cautelares contempladas en los artículos 129 y s.s LJCA es una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, y, podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
La finalidad de la medida cautelar, es pues, como ha señalado el Tribunal Supremo (Auto de 9 de marzo de 1999 ), "únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa (arts. 24,1 y 103 de la Constitución), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resulta de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el "grado" de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio (Autos de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998, y de 28 de enero de 1999 )".
Los criterios que han de tenerse en cuenta para resolver sobre la adopción de la medida cautelar, los resume la STS de 22 de julio de 2002 , consistiendo en:
"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
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Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las...
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