SAP Madrid 240/2009, 27 de Mayo de 2009
| Ponente | FRANCISCO CUCALA CAMPILLO |
| ECLI | ES:APM:2009:5664 |
| Número de Recurso | 14/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 240/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 240
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TERCERA
Presidente
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Magistrados
Dª. MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
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En Madrid, a 27 de mayo de 2009.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 3909/2008, con número de rollo 14/08, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado, Juan Alberto , nacido el 26 de agosto de 1986, hijo de Manuel y de Ana, natural de Madrid, vecino de Madrid, con DNI nº NUM000 , sin que conste su solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Pilar Cendrero Mijarra y defendido por el Letrado D. Manuel Iglesias Prada. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio los días 12 y 26 de mayo de 2008, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.I. ANTECEDENTES DE HECHO
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , del que responde en concepto de autor el procesado Juan Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 120 euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y decomiso de la sustancia y efectos intervenidos.
La Defensa de Juan Alberto solicitó la libre absolución de su patrocinado y en todo caso la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción.
II. HECHOS PROBADOS
El acusado Juan Alberto mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 4 horas del día 30 de mayo de 2008 y encontrándose en la discoteca "Publico", sita en la Plaza Mostenses de Madrid, se acercó al funcionario del Cuerpo Nacional de policía número NUM001 que se encontraba, junto con tres agentes más, realizando servicio de paisano y le dijo "que si quería cristal le vendía un gramo por 50 pavos". A continuación el policía le detuvo y saco fuera de la discoteca siendo seguido de los tres compañeros donde le practicó un cacheo al acusado y le fueron intervenidas 3 bolsas conteniendo 830, 784 y 429 miligramos, respectivamente, de una sustancia que resultó ser MDMA con un índice de riqueza del 72,9 %, dispuesto para su venta, que causa grave daño a la salud, y que hubiese alcanzado un precio en el mercado de 118,69 euros. Al acusado le fueron intervenidos 65 euros procedentes de la venta de sustancia estupefaciente.
El acusado Juan Alberto es consumidor de sustancias estupefacientes y alcohol teniendo sus capacidades intelectivas y volitivas ligeramente disminuidas en el momento de los hechos lo que modificaba el conocimiento y control de sus actos.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 374 del Código Penal .
La figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión. En este caso, la sustancia prohibida se trata de cocaína, heroína y hachis.
La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.
El artículo 368 del CP castiga los actos de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con aquellos fines.
Pero el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 recuerda que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo quesustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."
Por ello, y en este caso concreto, y para determinar si hubo o no provocación policial o delito provocado es necesario examinar detenidamente la prueba practicada en el plenario.
En primer lugar, tenemos prueba directa de los hechos. Por un lado, la declaración del acusado y por otro lado, la declaración de los policías que realizan la intervención.
En cuanto al acusado, la Sala debe indicar que en el juicio oral reconoció el porte de la sustancia que le fue incautada si bien señala que parte de la droga la compró a petición de una persona que luego resultó ser uno de los agentes. También afirmó que llevaba una hora consumiendo en la discoteca y que fue el agente, junto con otro policía, el que en cuatro ocasiones le preguntó que si tenía algo diciéndole el acusado que tenía algo para él. Y que debido a la insistencia del mismo fue a la barra y le consiguió dos gramos que compró a un tal Diego del que tenía el número de teléfono. También dijo que cree que la policía dejó que llamase a Diego pero que se había ido y que él estaba en compañía de Elvira y otros amigos a quienes les comentó que estas personas querían cristal. Por último, dijo que era consumidor de cristal en bastante cantidad y que ese día había consumido alcohol y medio gramo de cristal y le quedaba la mitad.
Por lo tanto, la cuestión a dilucidar es si nos encontramos ante un delito provocado por los agentes, como mantiene el acusado, o bien ante un delito de tráfico de drogas.
La STS 27/12/01 nos enseña que en el delito provocado siempre hay un agente provocador que toma la iniciativa mediante una inducción engañosa, a la espera de formular una denuncia y un sujeto provocado del que se espera obtener la comisión de un delito para poder castigarlo pero que no puede serlo porque no existe un desvalor del resultado (dolo) ya que, por un lado, el ataque al bien jurídico está previamente excluido y por otro lado, porque no está permitido valerse de procedimientos ilegítimos para hacer efectivas las leyes (artículo 11 LOPJ y artículo 9-3º CE ).
No obstante, el TS en esta sentencia también ha distinguido entre delito provocado y la provocación policial, especialmente en el delito de tráfico de drogas señalando que desde las SSTS de 18/4/1972, 20/2/1973 y 14/6/1975, y en especial en la STS de 20/5/1997 que:
"...Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas...", concluyendo la sentencia "...En el primer caso -delito provocado- no se da en el acusado una soberana y libre decisión para cometer el delito. En el segundo supuesto -agente provocador- la decisión criminal es libre y nace espontáneamente...". En el mismo sentido SSTS núm. 53/1997 de 21 de enero, 1247/1997 de 20 de octubre, 18 de marzo de 1997 y 31 de enero de 1998 a las que pueden añadirse otras anteriores SSTS de 20 de enero de 1995, 13 de julio de 1995, 11 de octubre de 1995 y 30 de diciembre de 1995, 13 de febrero de 1996 y las más recientes núm. 1587/2000 de 18 de octubre y núm. 44/2001 de 23 de enero ".
Y, en segundo lugar, para determinar si existe provocación, delito provocado o simplemente que el acusado ofreció droga a un policía sin saber que lo era, hay que atender a las declaraciones de los policías.
En la declaración en el plenario de todos los Policías Nacionales concurren los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:
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verosimilitud del...
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