STS, 18 de Mayo de 2009

En el recurso nº 854/2001, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 8 de septiembre de 2005 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicat Autonom de la Policia -.SAP- y, en su virtud, anulamos el art. 20.2 del Decret 169/2001 , por no ser conforme a derecho, confirmando el resto de su contenido. No procede hacer imposición de costas".

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación la abogada de la Generalidad de Cataluña, en representación y defensa de dicha Generalidad, que la Sala de Barcelona tuvo por preparado por providencia de 26 de octubre de 2005, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal.

Por escrito presentado el 3 de marzo de 2006 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la abogada de la Generalidad de Cataluña interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) dicte en su día sentencia por la que, con estimación de este recurso, se case la sentencia recurrida de 8 de septiembre de 2005 en los términos que esta parte tiene interesado, declarando ajustado a derecho el artículo 20.2 del Decreto 169/2001, de 26 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de provisión de puestos de trabajo del Cuerpo de Mozos de Escuadra, precepto que anuló la Sentencia impugnada".

Por Otrosí Digo, informó a la Sala

"que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha declarado la invalidez del precepto a que nos hemos referido, en cuatro sentencias, objeto de sendos recursos de casación preparados o interpuestos en este momento:

- la Sentencia nº 640/2005, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 712/2001 , objeto del recurso de casación nº 008/0005235/2005

- la Sentencia nº 921/2005, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 761/2001 , objeto del recurso de casación nº 008/000146/2006

- la Sentencia impugnada mediante este recurso de casación

- la Sentencia nº 1116/2005, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 642/2001 , objeto del recurso de casación 008/0000103/2006".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos y, por providencia de 9 de enero de 2007, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Rocío Monterroso Barrero, en representación del Sindicato Autónomo de Policía (SAP), se opuso al recurso mediante escrito, presentado el 28 de febrero de 2007, en el que interesó sentencia "por la que se inadmita o, en su caso, desestime este recurso y se confirme la sentencia recurrida, con desestimación íntegra de la demanda, e imposición de costas al recurrente".

Mediante providencia de 29 de octubre de 2008 se señaló para la votación y fallo el día 13 de mayo de 2009 y por otra de 14 de enero de 2009 se tuvo por personada a la procuradora doña Susana Sánchez García, en representación del Sindicato Autónomo de Policía.

En la fecha acordada, 13 de mayo de este año, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

El Sindicato Autónomo de Policía (SAP) interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de la Generalidad de Cataluña 169/2001, de 26 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de puestos de trabajo del Cuerpo de Mozos de Escuadra.

De los tres grupos de preceptos impugnados, formados por los artículos que no habían sufrido variación respecto del anterior Decreto 111/1996, de 2 de abril, antecedente del recurrido [artículos 1, 7.2, 7.3, 9.1 h), 16, 26.5 y 28.4 ], por los que no han sido reformados pese a los pronunciamientos de la sentencia de la misma Sala de Barcelona de 18 de mayo de 2000 [artículos 15.1 y 20.2 y 3 ] y por los de nueva redacción [artículos 8, 9, 10.6, 11, 12, 13, 15, 23, 25, 26, 27 y 30 ], la sentencia contra la que se dirige este recurso de casación señala que en la dictada el 1 de julio de 2005 se da respuesta sustancial a todos los motivos de impugnación y recuerda que declaró conformes a Derecho los artículos 8.2, 10.4, 13.1, 15, 22, 25.7.2, 26, 27.1, 27.2 y la disposición transitoria cuarta porque, por su contenido, no suponen ninguna vulneración de preceptos de rango superior ni constitucional. Asimismo, dice que dicha sentencia, tras examinar su contenido a la vista de las alegaciones realizadas en la demanda, rechazó que por las razones aducidas por la recurrente infringieran el ordenamiento jurídico los artículos 6.1 c), 9.2, 9.4, 21, 25.1 d), 25.1 e), 25.8 y 29.3.

Y sobre el resto de los preceptos cuestionados considera la sentencia que ahora examinamos que los reproches que les hace la demanda, más que a infracciones de la legalidad, apuntan a complementos reglamentarios que integran la regulación legal sin vulnerarla.

Así, pues, se limita a declarar la nulidad del artículo 20.2, como también hizo la sentencia de 1 de julio de 2005. Ese precepto dice lo siguiente:

"20.2 Asimismo, el titular del centro directivo o, si procede, del órgano del que dependa el puesto convocado puede proponer que se declare desierta la provisión del puesto, a pesar de la existencia de candidatos que reúnan los requisitos mínimos exigidos en la convocatoria si ninguno de los candidatos es considerado idóneo para el puesto".

La sentencia de 1 de julio de 2005 justificó la estimación en ese punto de las pretensiones de la allí recurrente diciendo que tenía razón la parte demandante en su razonamiento jurídico, "pues si un candidato reúne los requisitos exigidos en la convocatoria, aun cuando sea en un mínimo de ellos, no puede declararse la plaza desierta. Si el órgano convocante valora los méritos y se reúnen los requisitos exigidos, no tiene sentido que el candidato se vea luego sorprendido por una declaración de esta naturaleza, pues ello vulnera claramente los principios de mérito y capacidad. No se trata del ejercicio de una potestad discrecional. La discrecionalidad se ha ejercitado con anterioridad a la valoración de los méritos aportados por los interesados. Una vez cumplidos los requisitos exigidos, no es admisible que se declare la plaza desierta con vulneración de los derechos subjetivos del interesado, que ha demostrado previamente su capacitación para desempeñar la función correspondiente".

La Generalidad de Cataluña, invocando el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, pretende que anulemos esta sentencia de 8 de septiembre de 2005.

Su motivo de casación explica que la Sala de Barcelona parte de un error en la interpretación del precepto que ha anulado. En efecto, dice la recurrente que ignora cómo se valoran el mérito y la capacidad en relación con los puestos de trabajo que se proveen por el sistema de libre designación. Apoyándose en la sentencia del Tribunal Constitucional 235/2000, señala que ese sistema también respeta los principios de mérito y capacidad pero que, a diferencia del concurso en el que la adjudicación de los puestos resulta de la aplicación de una baremación de los méritos, en la libre designación se produce "como resultado de la apreciación (dotada, como es obvio, de una evidente connotación de discrecionalidad, o de un cierto margen de libertad) que el órgano decisor se haya forjado a la vista de la historia profesional de los candidatos o aspirantes". Así, la elección se produce entre los que poseen las condiciones de adecuación o cualificación precisas.

Subraya la Generalidad de Cataluña que la sentencia ha desconocido el artículo 20.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Administración Pública, y la jurisprudencia que sobre el mismo ha elaborado el Tribunal Supremo y resalta que confunde requisitos y méritos. Los primeros son los de carácter técnico y profesional para ocupar un determinado puesto de trabajo, los segundos son los que han de valorarse para seleccionar al más adecuado para el puesto en cuestión. Valoración que en el procedimiento de libre designación hacen discrecionalmente los órganos competentes. Por otro lado, recuerda el motivo de casación que también en los concursos cabe dejar plazas desiertas si los aspirantes, aun reuniendo los requisitos, no alcanzan la puntuación mínima [artículo 20.1 c) de la Ley 30/1984]. Asimismo, precisa que cuando la provisión es por libre designación no se utilizan baremos y llama la atención sobre el dato de que en estos casos no resultaría adecuado a la naturaleza del sistema que para puestos de especial responsabilidad necesariamente se deba nombrar a quienes, aun cumpliendo los requisitos, no cuenten con la especial confianza que constituye la esencia de los mismos.

Otro error que advierte la recurrente en la sentencia es que considere que no es discrecional la decisión administrativa. Lo cierto es, indica, que el órgano competente resolverá discrecionalmente la provisión entre los solicitantes que reúnan los requisitos exigidos y se trata de un acto discrecional muy específico por la relación que media entre quien designa y el designado.

En definitiva, el motivo de casación pone de manifiesto que la sentencia, en este extremo, infringe la Ley 30/1984 y la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que son aplicables a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a falta para ellos de una regulación específica y en tanto suponen la normativa básica en materia de provisión de puestos de trabajo. Más aún, nos dice la Generalidad de Cataluña que el criterio seguido por la Sala de Barcelona deja sin virtualidad el sistema establecido por el legislador toda vez que el artículo 20.2 anulado constituye el desarrollo reglamentario para el Cuerpo de Mozos de Escuadra del artículo 20.1 c) de la Ley 30/1984, precepto éste que ya prevé el informe del titular del centro, organismo o unidad a que corresponda el puesto objeto de libre designación.

El SAP se ha opuesto a este recurso de casación.

Solicita en primer lugar que lo inadmitamos por su defectuosa preparación. Subsidiariamente, pide que lo desestimemos pues la sentencia no ha infringido el artículo 20.1 de la Ley 30/1984 ni desvirtúa el sistema de libre designación, pues se limita a salvaguardar los derechos subjetivos de los interesados que reunen los requisitos solicitados en la convocatoria para la provisión de un puesto de trabajo por ese método.

Ante todo, hemos de decir que el recurso de casación no está defectuosamente preparado. Por esa razón fue admitido a trámite por la Sección Primera de esta Sala y, por eso, hemos de rechazar la inadmisibilidad que se le imputa por el SAP. En efecto, en el escrito de preparación hace un juicio de relevancia que es suficiente para poner de manifiesto cómo, por qué y de qué forma la sentencia infringe un precepto estatal relevante y determinante del fallo que combate.

Por lo demás, hemos de decir que en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2009 (casación 5235/2005 ) hemos anulado la de la Sección Cuarta de la Sala de Barcelona de 1 de julio de 2005 a la que se remite la que es objeto de este recurso de casación y desestimado el recurso contencioso-administrativo de la Asociación Profesional de la Policía Autonómica de Cataluña en tanto pretendía la anulación de este artículo 20.2.

Entonces recordábamos que, efectivamente, la Sala de Barcelona ya había declarado nulo en su sentencia de 18 de mayo de 2000 (recurso 521/2000 ) el artículo 20.2 del Decreto 111/1996, de 2 de abril, precepto que tenía igual contenido al ahora discutido. Igualmente, señalábamos que era cierto que la Comisión Jurídica Asesora sugirió que no se incluyera en el que había de ser Decreto 169/2001 la facultad del titular del centro directivo u órgano al que corresponde el puesto de trabajo a cubrir por libre designación de proponer que quedara desierto aun habiendo aspirantes con los requisitos precisos. Sugerencia que obedeció a la consideración por parte de esa Comisión que no era el proceder más adecuado para hacer frente a un pronunciamiento judicial del que se discrepa, reiterar una norma de contenido igual al declarado nulo. En fin, observábamos que este Decreto 169/2001 fue derogado por el Decreto 401/2006, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de puestos de trabajo del Cuerpo de Mozos de Escuadra, cuyo artículo 12.7 dispone:

"Asimismo, la persona titular del centro directivo o, si procede, del órgano del que dependan los puestos convocados puede proponer que se declare desierta total o parcialmente la provisión de los puestos, si considera que ninguno de los candidatos tiene las capacidades, aptitudes, actitudes y competencias que se consideren necesarias para desarrollar con idoneidad el puesto de trabajo a proveer de acuerdo con el informe".

Esta última circunstancia --la derogación del Decreto 169/2001 -- no determina, seguíamos diciendo, que quede sin contenido el presente recurso de casación. Al contrario, subrayábamos que pone de manifiesto el interés del pronunciamiento que debíamos hacer en la medida en que tenía que resolver si es conforme a Derecho la decisión adoptada por la sentencia objeto de aquél recurso de casación.

Y, hechas esas precisiones, la sentencia acogió el motivo formulado por la Generalidad de Cataluña, de idéntico contenido al que nos ocupa y anuló la sentencia impugnada que es lo que procede hacer también aquí. Y a la hora de resolver el recurso contencioso-administrativo en lo relativo a este artículo 20.2, lo desestimó, que es lo que procede hacer aquí por las mismas razones que nos llevaron a esa solución en la sentencia de 4 de mayo de 2009. Son las que recogemos a continuación.

El artículo 20.1 b) de la Ley 30/1984, en la redacción vigente al dictarse este Decreto y al resolverse el recurso contencioso- administrativo, contemplaba, entre los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, el de libre designación para aquellos en que así lo previeran las relaciones de puestos de trabajo en atención a la naturaleza de sus funciones. Ese mismo precepto, en su párrafo segundo, precisaba que, en el ámbito de la Administración del Estado, de sus organismos autónomos y de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, sólo podrán proveerse de este modo los puestos de subdirector general, delegados y directores regionales o provinciales, secretarías de altos cargos, así como los de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así lo determinen las relaciones de puestos de trabajo.

La jurisprudencia, por otro lado, ha sido constante en el esfuerzo por circunscribir la utilización de este procedimiento a sus estrictos límites exigiendo a las Administraciones Públicas que motiven la procedencia, conforme a estas previsiones de la Ley 30/1984, de acudir a él en lugar de al concurso que es el sistema normal de provisión de los puestos de trabajo. Son tan reiterados los pronunciamientos en ese sentido que no es preciso hacer ahora cita de sentencias. Ahora bien, la orientación jurisprudencial es restrictiva precisamente porque cuando se acude a la libre designación entran en juego elementos discrecionales en la decisión administrativa y, por tanto, abren un escenario cualitativamente distinto al ordinario de los concursos.

Y es que, en contra de lo que se desprende de la sentencia en que se apoya la de instancia, en la libre designación juega la decisión discrecional de la Administración. Así lo reconoce la misma Ley cuando en el artículo 20.1 e) autoriza la remoción con carácter discrecional de los funcionarios adscritos a un puesto de trabajo por este procedimiento. Por otra parte, es la misma Ley 30/1984 la que contempla el informe del titular del centro al que pertenece el puesto de trabajo a proveer por este sistema. Es verdad que su artículo 20.1 c), cuando dispone ese trámite ni atribuye carácter vinculante a ese informe ni dice que pueda proponer que se deje desierto el puesto pese a que haya aspirantes a él que reúnan las condiciones indispensables exigidas en la convocatoria, pero también lo es que nada impide que así se pronuncie el encargado de emitirlo porque lo que se está valorando, obviamente entre los solicitantes que poseen tales requisitos, es su idoneidad para asumir la especial responsabilidad propia de los puestos que se cubren de esta manera. Juicio discrecional que no se reduce a contrastar los méritos en cuestión sino que implica un paso más que los trasciende, de manera que es perfectamente posible que, pese a haber varios aspirantes que cumplen las exigencias señaladas, no encuentre idóneo a ninguno.

Desde luego, la decisión que se adopte finalmente, tanto si sigue el criterio expresado en el informe que nos ocupa, como si se aparta de él, podrá ser combatida jurisdiccionalmente como todos los actos que incorporan elementos discrecionales, en este caso atendiendo especialmente a las características del puesto y a las de quienes lo piden. Pero no puede reducirse la libre designación admitida por la Ley a la elección forzosa de uno de los aspirantes. Esto, ni siquiera se da necesariamente en los concursos pues si la Administración fija una puntuación mínima para adjudicar las vacantes el puesto deberá declararse desierto en el caso de que nadie la alcance. Y mucho menos cabe exigirlo en la libre designación. Aquí el juicio de idoneidad viene a desempeñar una función equiparable a ese mínimo. Se convierte en el presupuesto para la adscripción.

El artículo 80 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, confirma esta interpretación, al explicitar lo que ya se desprendía de la Ley 30/1984.

Por tanto, la sentencia en la que se apoya la impugnada no sólo extrae de la Ley una exigencia que ésta no contempla sino que es contraria a la naturaleza del sistema de provisión del que estamos hablando.

Así, pues, el motivo debe ser acogido y la sentencia anulada, tal como hemos anticipado. Llegados a este punto, el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga, según anunciábamos, también, antes a resolver el recurso contencioso- administrativo en los términos en que está planteado el debate. Esos términos son los siguientes.

El SAP no ha discutido, pues no ha recurrido en casación la sentencia de la Sala de Barcelona, la desestimación de su impugnación de todos los demás artículos que cuestionaba en la demanda. Por tanto, a ello debemos estar ahora y, en consecuencia, procede simplemente desestimar el recurso contencioso-administrativo.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,