STS 402/2009, 24 de Abril de 2009
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2009:3014 |
| Número de Recurso | 1766/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 402/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil nueve
En los Recursos de Casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Alberto Y Balbino, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que los condenó por un delito contra la Salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes representados por los Procuradores Sra Dª Raquel Ales López y Dª Beatriz Palacios González respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 2477/07, contra Alberto, y Balbino, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 17 de junio de 2008 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" En la madrugada del día 26 de marzo de 2007, cuando los agentes de la Policía Municipal con carné nº NUM000 y NUM001 se encontraban, vestidos de paisano, prestando servicio en la Discoteca Joy, sita en la calle Arenal nº 11 de Madrid, observaron como una persona, no identificada, se dirigió a Alberto, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, y le preguntó si tenía "pastillas", momento en el cual éste realizó un gesto con la cabeza a Balbino, también mayor de edad y sin antecedentes penales, dirigiéndose ambos a los baños, siendo seguidos por los citados agentes, los cuales escucharon discrepancias con el interlocutor de ambos, sobre el precio de la venta, lo que provocó que la misma no se llevara a cabo, no obstante ello, los acusados continuaron en los servicios, ofreciendo en venta sustancia estupefaciente a las personas que allí se encontraban, lo que provocó la intervención policial.
Como consecuencia del cacheo personal, llevado a cabo por los policías a los acusados, se les intervinieron, a Alberto, 10 papelinas, que llevaba en ambos bolsillos de los pantalones y en la cartera, que contenían sustancia estupefaciente, en concreto 4 de Ketamina, y 6 cocaína, de las cuales 4 tenían un peso de 1.576 mg con una riqueza del 29%, 1 con un peso de 379 mg con una riqueza del 18,4%, y la otra con un peso de 366 mg y una pureza del 24,6%, y 105 € que procedían de ventas efectuadas con anterioridad. A Balbino se le intervino una bolsa que llevaba oculta en el bolsillo del pantalón, que contenía 46 pastillas, cada una con 71,2 mg. de MDMA, comprimidos planos, lisos por una de las caras, presentado una impresión de corazón por la otra, y 80 €, también procedentes del tráfico ilícito.
El mismo día, sobre las 18 horas, se practicó diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003, de Madrid, domicilio en el Alberto, donde tenía alquilada una habitación, autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, a los efectos de recoger la sustancias estupefaciente o efectos similares, que se encontraran en la misma, registro que se practicó con la intervención del Secretario Judicial, y en presencia del acusado.
En el citado registro, en la habitación alquilada por Alberto, fueron encontradas: una báscula de precisión de la marca Henry 150, un rollo de embalar de alambre de color verde, una cuchara con resto de sustancia estupefaciente, recortes de plástico de color azul con forma de paraguas, así como 11 bolsas blancas que contenían 9 de ellas 3.455 mg de cocaína de una pureza del 25,4 %, 1 43.873 mg de cocaína de una pureza del 7% y otra 23.297 mg de cocaína con una pureza del 10,7%, también se encontraron 33 comprimidos con 36,2 mg cada uno de MDMA, planos con impresión en una de sus caras de un trébol, 18 comprimidos con 49 mg cada uno de MDMA, planos con la impresión de una H en una de sus caras, 2 comprimidos con 71,2 mg cada uno de MDMA, planos con la impresión de un corazón en una de sus caras, y 19 comprimidos con 71,3 mg cada uno, planos con una impresión en una de sus caras de un corazón, cuatro trozos de comprimidos con 329 mg de MDMA, 70 € provenientes de la actividad ilícita a la que se dedica el acusado.
El día 27 de marzo de 2007, sobre las 16 horas, como consecuencia de la declaración policial del acusado Alberto, se practicó diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM004, piso NUM005 NUM006, de esta Capital, domicilio del acusado Roman, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, a los efectos de poder encontrar sustancia similar a la ocupada a los otros acusados, encontrando en su interior, 6 bolsitas azules y 1 blanca conteniendo 32.031 mg de cocaína con una riqueza media entre 7,7 y el 11,8% que pertenecían a Roman y a su mujer Beatriz, ambos consumidores esporádicos de la misma, así como 370 €; sin que haya quedado probada la participación de Roman en los hechos imputados.
La sustancia estupefaciente la poseían los acusados, Alberto y Balbino, para transmitir a terceras personas, la cual hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 2.188,94 €".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que ABSOLVEMOS A Roman, del delito contra la Salud Pública por el que venía acusado, declarando de oficio un tercio de las costas causadas.
Que CONDENAMOS a Alberto y a Balbino, como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, ya definido, con la concurrencia en el primero de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, MULTA de 2.200 euros, con un día de privación de libertad por cada mil euros o fracción que resulte impagada, para cada uno de ellos, y al abono de las dos terceras partes de las costas causadas.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero y efectos intervenidos.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de Casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley e infracción de precepto constitucional por Alberto Y Balbino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación procesal del acusado Balbino, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim. en relación con el nº 2 del artículo 24 de la Constitución Española.
Al amparo de los artículos 368 y 369 del Código Penal
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- La representación procesal del acusado Alberto, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 850.1 de la LECrim.
Al amparo de los artículos 849 a 851 de la LECrim.
Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día dieciséis de abril de dos mil nueve.
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Casación de Balbino.
Los dos motivos del recurso de este recurrente tienen una idéntica finalidad y pueden ser tratados de manera conjunta. Por un lado, el recurrente impugna la determinación de los hechos probados realizada en la sentencia sobre la base de la prueba testifical. Desde este punto de vista el recurso se contrae a cuestionar la credibilidad de los testigos por estimar que la valoración de los mismos realizada por el Tribunal a quo es contraria a la lógica y a la sana crítica, dado que las declaraciones serían incompatibles con los hechos probados. Por otro lado, se sostiene como consecuencia de lo afirmado en el primer motivo que los hechos no son típicos.
El recurso debe ser desestimado.
La tesis defendida en el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.1º LECr, dado que -como lo vienen reiterando a diario nuestros precedentes- la cuestión de la credibilidad de los testigos es ajena al objeto del recurso de casación. Ello no significa que si el razonamiento sobre la prueba testifical fuera contrario a la lógica o a las máximas de experiencia no pudiera ser revisada en el marco del recurso de casación. Pero, las cuestiones planteadas por el recurso se refieren a circunstancias de hecho que sólo pueden ser aclaradas mediante la repetición del juicio, pues ello es lo único que permitiría determinar qué personas estaban en el lugar, si el recurrente concurrió al baño sólo o acompañado, si los testigos son veraces o no, etc. En suma se trata de cuestiones cuya respuesta depende sustancialmente de las condiciones establecidas en el art. 741 LECr, es decir de la percepción directa de la prueba testifical por el Tribunal de la causa. Dicho de otra manera: sin relación inmediata con las declaraciones testificales, no es posible responder a las preguntas en las se fundamenta el recurso (quienes acompañaban al recurrente en la discoteca, si tenía relación con el otro acusado, con qué finalidad acudió al baño).
En consecuencia, el recurso pudo haber sido inadmitido a trámite con fundamento en el art. 884.1º LECr, que en esta fase es suficiente razón para la desestimación.
Sin perjuicio de lo dicho, lo cierto es que todas las cuestiones que plantea la Defensa carecen en absoluto de idoneidad para poner en duda el hecho de que al recurrente se le ocuparon 46 pastillas de MDMA de 71,2 mg. que llevaba ocultas en una bolsa.
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Casación de Alberto.
El primero de los motivos se apoya en el art. 850.1º LECr. La Defensa sostiene que "durante las distintas fases del procedimiento (escrito de defensa, fº 193 y en el acto del juicio oral)" solicitó la realización una prueba dactiloscópica "a fin de acreditar indubitadamente" que los objetos incautados pertenecían al recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
Es evidente que la prueba no era pertinente y, por lo tanto, fue correctamente denegada. En efecto, la pertenencia y la tenencia de los objetos que fueron ocupados directamente al acusado y en su domicilio se acredita por el hecho mismo de que se hallaban en su poder, es decir porque los poseía. Consecuentemente, la prueba dactiloscópica, en la medida en la que era totalmente inadecuada para demostrar que no estaba en posesión de la droga y que tenía el propósito de traficar con ella, era impertinente.
El segundo motivo del recurso sostiene la infracción de los arts. 21. 2ª y 21. 4ª CP. Señala, con respecto al primero, la adicción grave de larga duración que padecería el acusado recurrente, que entiende se debería haber estimado como muy cualificada. Asimismo estima que se ha infringido el art. 21. 4ª CP por que la Audiencia no ha considerado que "ha colaborado con la justicia para el esclarecimiento de los hechos".
El motivo debe ser desestimado.
La estimación de la atenuante del art. 21.2ª CP como muy cualificada carece de todo fundamento. La Defensa ni siquiera cita un informe pericial o circunstancias que evidencien sus afirmación concerniente a la gravedad de la adicción. Sin perjuicio de ello, es claro que la drogadicción, sólo en ciertas circunstancias especiales, puede ser una circunstancia atenuante, particularmente cuando el delito es cometido para la obtención de la droga. Cuando el autor drogodependiente tiene la droga en su poder, la disminución de su capacidad de culpabilidad sólo es de apreciar en casos excepcionales, entre los que no se encuentra el presente, dado que no se ha comprobado en la sentencia, no lo explica la Defensa, que el recurrente haya actuado con una fuerte disminución de la capacidad de comprender la antijuricidad ni de comportarse de acuerdo con esa comprensión.
El restante motivo del recurso se ha formalizado "por infracción de ley [por] error en la apreciación de la prueba". Sustancialmente alega en este contexto que la cantidad de droga ocupada al recurrente era mínima, que era de un pureza extremadamente baja, que no está acreditado que se hayan producido actos concretos de tráfico y que la versión ofrecida por el acusado es creíble.
El motivo debe ser desestimado.
El recurrente no pone en duda que tenía droga en su poder. Por otra parte la Audiencia contó con el testimonio de los policías que declararon en el juicio y que relataron los movimientos de los acusados a requerimientos de un comprador y que expusieron las razones por las que la venta no llegó a concretarse.
Aunque la Defensa no lo ha planteado, se podría pensar que, dada la no consumación de la venta, estaríamos en presencia de una tentativa de tráfico y que, teniendo en cuenta el carácter de consumidor del recurrente, la tenencia, como tal, no debería ser punible por sí misma, puesto que la cantidad -dice la Defensa- era mínima. De esta manera se podría considerar que el recurso persigue, implícitamente, el fin de beneficiar al acusado con la atenuación de la pena prevista para la tentativa. Pero, esta calificación de los hechos sería incorrecta. En efecto: la tentativa de venta demuestra que la tenencia estaba destinada al tráfico y, esto acreditado, la cantidad poseída es irrelevante.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al Recurso de Casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Alberto y Balbino, contra Sentencia dictada el día 17 de junio de 2008 por la Audiencia Provincial de Madrid , sección 26ª, en Procedimiento Abreviado 2477/07 procedente del Juzgado de Instrucción 47 de Madrid.
Condenamos a los recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
