STS, 30 de Marzo de 2009

En el recurso para la protección de los derechos fundamentales nº 1132/2006, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, con fecha 29 de enero de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gustavo, contra la resolución de 6 de Febrero de 2.006 de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados y se ofertan vancantes a los aspirantes seleccionados en las pruebas selectivas, de acceso libre, para ingreso en el Cuerpo Superior de Administración, especialidad Administración General (A 1100) de la Junta de Andalucía; sin costas".

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación don Gustavo, que la Sala de Granada tuvo por preparado por providencia de 5 de marzo de 2007, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal.

Por escrito presentado el 18 de abril de 2007 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Pablo Ignacio Hornedo Muguiro, en representación del Sr. Gustavo, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda, con condena en costas para el organismo recurrido".

Por Otrosí Digo manifestó que

"hasta el día de la fecha no se nos ha dado traslado del expediente administrativo que haya remitido la Administración recurrida, único modo permitido en la LJCA, artículo 50.2, para la personación de la misma, por lo que solicitamos no se entienda ningún trámite con la representación Letrada de la Junta de Andalucía al no constar debidamente personada en las actuaciones y haber precluido el trámite para hacerlo, según ATS, Sala 3ª, Sección 1ª, de 19 de Noviembre de 2001, Recurso Queja 5152/2000. Es por ello que no se aporta copia para la parte recurrida y solo para el Ministerio Fiscal. También estimamos que en el hipotético caso que fuera inadmitido el recurso o no haber lugar a la casación de la sentencia, no procedería la condena en costas y así se solicita".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 24 de septiembre de 2007, se dio traslado del escrito de interposición al Ministerio Fiscal para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, en su escrito de alegaciones de 5 de noviembre de 2007, considera que procede desestimar, en los términos que en dicho escrito expone, el presente recurso de casación.

Con carácter previo al oportuno señalamiento y no habiendo sido oida la representación procesal de la Junta de Andalucía, por providencia de 3 de enero de 2007 se acordó emplazar a dicha parte para que en el plazo de treinta días compareciera y formalizara, en su caso, el escrito de oposición. Trámite cumplimentado por escrito presentado el 25 de febrero de 2008 en el que interesó la desestimación del recurso, confirmando --dijo-- la sentencia recurrida por su propia fundamentación jurídica, "con condena en costas a la parte recurrente".

Mediante providencia de 15 de julio de 2008 se señaló para la votación y fallo el día 25 de marzo de 2009, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Magistrado de la Sala.

El recurrente, don Gustavo, participó en el concurso-oposición convocado por Orden de 19 de octubre de 2004 para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad de Administradores Generales, de la Junta de Andalucía (A1100), y no fue incluido en la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo, aprobada por la resolución de la Consejería de Justicia y Administración Pública de 6 de febrero de 2006. Recurrida en alzada, fue confirmada por la Orden de 31 de mayo siguiente y contra ambas interpuso, por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, el recurso contencioso-administrativo que dio lugar a la sentencia desestimatoria de la Sección Primera de la Sala de Granada cuya casación pretende ahora.

El Sr. Gustavo superó la fase de oposición y, tras la de concurso, en la que se le asignaron 26 puntos, obtuvo un total de 106,7813 puntos, mientras que el último de los incluidos en la relación de propuestos para el ingreso en la función pública logró 109,9438 puntos. En la instancia el recurrente sostuvo que la Administración actuó con desviación de poder en la calificación del concurso pues favoreció a quienes tenían la condición de interinos vulnerando, al discriminarle, el derecho que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución. Insistía en que, en concreto, a él no le valoró como debía su experiencia previa en tareas semejantes a las propias de los funcionarios del cuerpo al que pertenecían las plazas convocadas, ni tampoco su labor docente, ni sus publicaciones científicas. A todo ello añadía la falta de motivación de la actuación administrativa.

Hay que indicar que la Junta de Andalucía no remitió el expediente administrativo, ni compareció en el proceso y que el Ministerio Fiscal pidió la estimación del recurso.

La sentencia falló en contra de las pretensiones del Sr. Gustavo. Sus fundamentos se centran en explicar que no cabe apreciar en este caso infracción del principio de igualdad porque al recurrente no se le asignara ninguna puntuación por los trabajos desempeñados en las empresas FAECTA (Federación Andaluza de Cooperación de Trabajo Asociado), CEPES- Andalucía (Confederación de Empresas de Economía Social) y en la Fundación Red Andaluza de Economía Social, ni porque se le adjudicara un solo punto por la impartición de cursos de formación y perfeccionamiento y ninguno por sus publicaciones científicas. Dice la sentencia que el término de comparación señalado por el Sr. Gustavo, el ofrecido por los interinos con vinculación previa a la Junta de Andalucía, no es válido porque no es equiparable a la de éstos la situación del recurrente y porque se aplican bases distintas a éste y a aquéllos. Tampoco entendió acreditado que en este proceso selectivo a cualesquiera otros participantes se les hubiera valorado en forma distinta a como se le consideraron al Sr. Gustavo el trabajo desarrollado previamente, los cursos impartidos y las publicaciones. Por eso, no apreció infracción del derecho fundamental invocado. Y sobre la falta de motivación dice que la Orden de 31 de mayo de 2006 ofrece los razonamientos que justifican la actuación administrativa.

El escrito de interposición dirige dos grupos de motivos de casación contra esta sentencia. El primero, sustentado en el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción, le atribuye diversos vicios in procedendo. El segundo, al amparo del apartado d) de ese precepto, le imputa vicios in iudicando. A continuación los exponemos resumidamente.

1. Vicios in procedendo.

   En primer lugar, reprocha a la sentencia incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre diversos extremos expresamente aducidos en la demanda, con la consiguiente infracción de los artículos 67 de la Ley de la Jurisdicción, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.3 de la Constitución, así como del derecho a la tutela judicial efectiva y de la jurisprudencia que invoca. Esos extremos son los relativos a (1) la aplicación de los principios de mérito y capacidad pues no explica por qué era procedente no evaluar su trabajo previo; (b) la desviación de poder, sobre la que no se manifiesta; (c) la falta de motivación de la inaplicación de la base 3.1 b) a su trabajo previo; (d) la falta de pronunciamiento sobre la quiebra relevante del procedimiento administrativo por no respetarse lo previsto en las bases de la convocatoria; (e) la falta de explicación de por qué la Sala no condena en costas a la Administración.

   En segundo lugar, reprocha a la sentencia incongruencia y contradicción pues, la Sala denegó los medios de prueba propuestos por el recurrente y, sin embargo, la sentencia desestima su recurso porque no ha aportado un término válido de comparación ni probado que a otros aspirantes se les tratara de un modo diferente al que se le dio a él.

2. Vicios in iudicando.

   En primer término, sostiene el Sr. Gustavo que la sentencia infringe los artículos 23.2, 24, 103.2 y 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia recogida en las sentencias de esta Sala que cita. Insiste en que su situación frente a las bases era igual que la de quienes habían tenido una vinculación previa con la Junta de Andalucía y que, mientras a estos se les valoraron sus servicios previos a él no se le tuvieron en cuenta. Trae a colación al respecto la sentencia de 8 de junio de 2005 (casación 2295/2002 ) que apreció vulneración del artículo 23.2 de la Constitución por la desproporcionada puntuación que se concedía a aspirantes al ingreso en la función pública con vinculación previa a la Administración frente a la dada a quienes no la tenían y apunta que la Junta de Andalucía elude en la práctica los requerimientos derivados de las sentencias del Tribunal Supremo no aplicando las bases de las convocatorias que ha tenido que ajustar a la jurisprudencia. Añade que la sentencia recurrida exige un grado de identidad excesivo para hacer la comparación reveladora de discriminación e ignora que se trata del acceso a un mismo cuerpo por aspirantes que han realizado una misma oposición y que, mientras a unos, los interinos de larga duración, se les valoran según las bases sus servicios, a los que, como el actor, no han estado vinculados formalmente a la Administración no se les da el mismo trato.

   También señala que no se han tenido en cuenta los principios de mérito y capacidad ya que se ha ignorado la experiencia profesional del recurrente, su participación en cursos de formación y sus publicaciones y que se ha producido una quiebra relevante del proceso selectivo, determinante de la arbitrariedad con que se ha resuelto. En este último punto, menciona la que llama "actitud obstruccionista de la Comisión de Selección, que no facilitó copia de las actas de sus reuniones, ni del informe de la Dirección General de la Función Publica, ni el acceso a los expedientes de otros concursantes, ni ofreció explicación de por qué no consideraba los méritos alegados, tal como se le solicitó.

La Letrada de la Junta de Andalucía propugna la desestimación del recurso de casación pues, a su juicio, ninguno de sus motivos puede prosperar. Sobre el primero dice que la sentencia no padece incongruencia omisiva pues se manifiesta sobre la alegada discriminación y sobre la falta de motivación y solamente deja de responder a extremos que, por ser de legalidad ordinaria, no cabe plantear en este proceso especial: desviación de poder y quiebra del procedimiento. En particular, en lo relativo a la desviación de poder, pide que inadmitamos el motivo.

También niega que la sentencia no haya motivado la decisión de no condenar en costas. Sobre la denegación de las pruebas, rechaza que se hayan vulnerado los artículos 60 y 61 de la Ley de la Jurisdicción y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Indica al respecto que el recurrente no impugnó la denegación de las pruebas y que la sentencia no incurre en contradicción al no encontrar probado que se tratase a otros aspirantes de manera diferente a como se trató al Sr. Gustavo.

En cuanto a los vicios in iudicando que el escrito de interposición imputa a la sentencia, observa que el motivo de casación se limita a reiterar lo aducido en la instancia sin ofrecer argumentos que desvirtúen la fundamentación de la sentencia, la cual, por lo demás, se ajusta a Derecho.

El Ministerio Fiscal pide la desestimación del recurso pues ni la sentencia es incongruente, ya que responde directamente a la cuestión planteada en la demanda, da razón suficiente para no condenar en costas y valora la prueba. Tampoco incurre, prosigue, en infracción del artículo 23.2 de la Constitución y de los demás preceptos invocados por el Sr. Gustavo pues entre los interinos y quienes, como el recurrente, no habían tenido vinculación previa a la Administración no concurre la identidad de circunstancias necesaria para apreciar la desigualdad constitucionalmente prohibida.

Comenzaremos nuestro examen de los motivos de casación por los que achacan a la sentencia vicios in procedendo. De los que integran este bloque ninguna dificultad especial tiene rechazar el que se refiere a las costas de la instancia ya que la Sala de Granada aplicó la regla general establecida por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, explicando que no apreciaba circunstancias concretas de especial relieve que justificasen un pronunciamiento distinto. Esa manifestación no debe reducirse a mera cláusula de estilo, como dice el recurrente, pues, el solo hecho de no haber comparecido en la instancia no revela, por sí solo, temeridad o mala fe de la Administración.

Por lo que se refiere a la contradicción denunciada consistente en denegar los medios de prueba que propuso y, luego, reprochar al recurrente no haber acreditado los presupuestos reveladores de la discriminación de la que se queja, hemos de decir que el Sr. Gustavo no puede aducir indefensión después de no haber recurrido la decisión de la Sala de no admitir las pruebas que propuso ad cautelam.

Los restantes aspectos sobre los que el escrito de interposición denuncia el silencio de la sentencia (desviación de poder, principios de mérito y capacidad, quiebra del procedimiento) es verdad que hacen referencia a extremos de legalidad ya que versan sobre el cuestionamiento hecho en la demanda de la forma en que se le aplicaron las bases al Sr. Gustavo. También es cierto que la Sala de Granada nada dijo al respecto y que en el proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales no se ha de enjuiciar la mera legalidad de la actuación administrativa por lo que, en principio, la falta de respuesta a pretensiones relacionadas con tal legalidad ordinaria no originaría una incongruencia relevante. Ahora bien, con independencia de que eso no impide que la sentencia diga expresamente por qué no se ocupa de tales cuestiones, cosa que aquí no se ha hecho, sucede que las omisiones de las que habla el recurrente no se reducen a ese plano de la legalidad sino que van unidas a la denuncia de la discriminación de la que dice haber sido objeto.

Esta circunstancia atribuye un significado absolutamente diferente a estos vicios y hace que no pueda entenderse que la sentencia ha respondido implícitamente a cuanto la demanda dice sobre ellos. En efecto, se limita a descartar que sea válido el término de comparación que representan los interinos pero eso no es suficiente para descartar el argumento según el cual lo que, en realidad, estaba haciendo la Administración era favorecer a los interinos en perjuicio de quienes no lo eran y, por tanto, rompiendo las condiciones de igualdad, definidas por la aplicación de las bases, que deben presidir el proceso selectivo.

Así, pues, estamos ante una incongruencia relevante y, en consecuencia, debemos anular la sentencia, lo que, conforme al artículo 95.2 c) de la Ley de la Jurisdicción, nos obliga a resolver el recurso contencioso-administrativo en los términos en los que estaba planteado el debate.

Esos términos son los siguientes. Nos encontramos en un proceso en el que la Junta de Andalucía no ha comparecido y en el que se deben establecer los hechos a partir de los documentos aportados por el recurrente.

De ellos resultan los méritos por él alegados y la autovaloración que, conforme a la convocatoria, hizo de los que debían considerarse en la fase de concurso. Los profesionales reflejan que llevó a cabo durante varios años tareas propias de un licenciado de Derecho en las mismas dependencias de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía y bajo la supervisión de sus responsables en cuanto empleado de FAECTA (24 meses), de CEPES-Andalucía (48 meses) y de la Fundación Red Andaluza de Economía Social (3,2 meses).

Las bases, en este punto, dicen:

"3.1. Valoración del trabajo desarrollado, con un máximo de 45 puntos:

1. Por cada mes de experiencia en puestos de trabajo de la especialidad del Cuerpo Superior de Administradores a que se aspire, incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía; así como en puestos de trabajo de Cuerpos homólogos en cualquier Administración Pública, incluido el personal laboral: 0,20 puntos. El trabajo desarrollado se deberá justificar mediante certificado de la Administración para la que se prestaron los servicios donde conste el periodo, Cuerpo o categoría profesional y tipo de relación.

2. Por cada mes de experiencia profesional distinta de la contemplada en el apartado anterior en actividades o puestos de trabajo que supongan el desarrollo de tareas de contenido similar o equivalente al del Cuerpo y especialidad a que se aspire: 0,15 puntos. Esta experiencia deberá acreditarse con informe de vida laboral y copia de los contratos que detallen la categoría profesional en la que se prestaron los servicios. En los dos supuestos de este apartado, que son incompatibles entre sí en el mismo periodo de tiempo, no se valorarán las relaciones de colaboración social, contratos civiles, mercantiles o administrativos de prestación de servicios".

Pues bien, el Sr. Gustavo valoró en 11,28 puntos este concepto y, según consta en la hoja de autobaremación, presentada con su solicitud de participación, acompañó los documentos que acreditaban su experiencia. Sin embargo, no se le concedió ninguno en la fase de comprobación, sin que consten las razones y, luego, ante la aportación en fase de alegaciones a la puntuación asignada de certificados de los funcionarios responsables de los departamentos administrativos en los que realizó sus tareas describiendo éstas, la Administración no los aceptó por no ser los emitentes sus superiores --era empleado de las entidades antes mencionadas-- y por haberse presentado fuera de plazo, ya que debieron incluirse con su solicitud de tomar parte en el proceso selectivo. Por tanto, sólo consideró el informe de vida laboral y los contratos presentados por el recurrente y, con ellos, llegó a la conclusión conocida que ampara, además, en la discrecionalidad técnica que asiste a las comisiones y tribunales calificadores de procesos selectivos, deteniéndose, no obstante, en explicar que, mientras las funciones del Cuerpo Superior de Administradores se corresponden con la gestión, estudio y propuesta de carácter administrativo de nivel superior, la experiencia alegada por el Sr. Gustavo se centra en aspectos específicos (realización de prácticas en materia de estudios y fomento cooperativo, realización de obra o servicio, asistencia y orientación técnica destinada a entidades de economía social, formación y asesoramiento técnico en materia de promoción y fomento del empleo a través de distintas formas de economía social) que "se alejan de la genericidad esencial y carácter superior propio de las funciones" del Cuerpo mencionado y son más propias de la Administración Especial.

En cuanto a los méritos docentes, la orden que desestima la alzada precisa que las bases solamente contemplan un punto por cada veinte horas, sin considerar las fracciones, y que las publicaciones alegadas por el actor no cumplían los requisitos de la base 3.3 para ser tenidas en cuenta: referirse a materias propias del temario, contar con ISBN o depósito legal, un mínimo de diez páginas, aportarse copia y no tratarse de presentaciones, prólogos, índices o referencias.

El Sr. Gustavo sostiene en su demanda que solamente se atribuyeron puntos por el concepto contemplado en la base 3.1 b) a los aspirantes que, por la calificación obtenida en la fase de oposición, no podían aspirar a plaza, mientras que a quienes, como él, sí les habría permitido figurar entre los que la obtendrían, se les modificó la puntuación inicialmente asignada, dejándoles en 0 puntos en este capitulo. Por tanto, reclama los 11,28 puntos que por esta razón le corresponden y otros 9 por los méritos docentes y publicaciones a los que también se considera con derecho. No obstante, en el suplico concreta su pretensión en que en el concurso se le adjudiquen, al menos, 37,28 puntos para que con un total de 118,0613 tenga derecho a ser nombrado funcionario. Pide, también, una indemnización de 6.000 € por los perjuicios y gastos sufridos en su defensa, además de la condena en costas de la Administración.

A efectos del juicio de igualdad sostiene que se han aplicado las bases de manera que beneficiara a los interinos de larga duración en perjuicio de quienes, como él, no han tenido vinculación con la Administración.

Lo decisivo para resolver el recurso es establecer si, como afirma el Sr. Gustavo, ha sido objeto de un trato desigual injustificado. De cuanto aduce en la demanda y de la documentación que ha traido al proceso --la única disponible, insistimos, pues la Administración, debidamente emplazada y conocedora del recurso, no compareció en la instancia-- resulta, de un lado, que ya la convocatoria favorece la experiencia previa en la Administración, pues la base 3.1.a) asigna 0,20 puntos por mes, mientras que la 3.1.b) solamente concede 0,15 puntos por mes por trabajos realizados fuera de la Administración en las condiciones indicadas. Sobre este extremo, no habiéndose impugnado las bases nada hemos de decir pues, en principio, no parece irrazonable ese distinto trato ya que, en el primer caso, se considera el trabajo realizado en plazas del cuerpo y en el segundo no.

De otro lado, de la lista provisional de aprobados (páginas 24 a 63 de la documentación que acompaña a la demanda) se desprenden, entre otros, estos dos datos: que a distintos aspirantes, entre ellos al recurrente, se le modificó la puntuación y que ninguno de los que recibe puntos por experiencia profesional adquirida fuera de la Administración, ya sean pocas décimas o sumen varias decenas, figura entre los aprobados. Esta circunstancia da verosimilitud a la queja del Sr. Gustavo y, al menos, requería de la Administración una explicación de la regularidad de ese resultado. Explicación que no se ofrece en la alzada y que la incomparecencia de la Junta de Andalucía hizo imposible recibir en la instancia, sin que en casación haya arrojado luz alguna al respecto.

Si, además, se tiene presente que los argumentos ofrecidos por la Orden que desestimó el recurso de alzada sobre la improcedencia de valorar la experiencia profesional del Sr. Gustavo no son aceptables, la anterior apreciación cobra más fuerza. En efecto, esa experiencia, dicen las bases, ha de valorarse a la vista del informe de vida laboral y de la copia de los contratos que detallen la categoría laboral en que se prestaron servicios. Pues bien, los presentados por el recurrente reflejan más extremos que los mencionados por la Orden de 31 de mayo de 2006. Así, nos confirman la duración de esa experiencia y que se produjo en la condición de técnico titulado superior con categoría de asesor y se desarrolló en la Dirección General de Cooperativas (contrato con FAECTA) y con categoría profesional del grupo 1º, nivel 1, según el Convenio de Oficinas y Despachos, y funciones de asistencia técnica y asesoría en materia de economía social (contrato con CEPES). Los aspectos esenciales para comprobar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la base 3.1.a), estaban por tanto ya en la documentación presentada con la solicitud y no se ve por qué no puede considerarse la labor, realizada en sede administrativa, como "desarrollo de tareas de contenido similar o equivalente al del Cuerpo y especialidad a que se aspire". Ni por qué la labor de un licenciado en Derecho, en cuanto técnico titulado superior que asesora a la Administración no se corresponde con la gestión, estudio y propuesta de carácter administrativo de nivel superior. A este respecto, las certificaciones de los funcionarios aportadas en fase de alegaciones arrojan luz añadida en el sentido que se viene defendiendo y corroboran que esa experiencia debió ser valorada.

No ocurre lo mismo con los méritos docentes y con las publicaciones, y buena prueba de ello es que el recurrente no ofrece argumentos al respecto y en el suplico de la demanda viene, en la práctica, a renunciar a esos aspectos de sus pretensiones. No obstante, tal circunstancia no es relevante para la decisión del pleito. Lo que cuenta es que el Sr. Gustavo ha puesto de manifiesto, al menos, una apariencia de desigualdad en la aplicación de las bases de la convocatoria que perjudica a quienes no han tenido una experiencia previa en plazas del cuerpo de Administradores Superiores y una incorrecta valoración de su labor profesional. Apariencia no desvirtuada por la Junta de Andalucía.

Se dan, por tanto, las condiciones para que entendamos infringido su derecho fundamental a acceder a la función pública en condiciones de igualdad y con los requisitos establecidos por las leyes y, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en la instancia, estimemos su recurso.

La estimación debe ser parcial, sin embargo, ya que, si bien procede reconocer su derecho a que se le asignen 11,25 puntos conforme a la base 3.1.b) --no 11,28 pues los meses acreditados son en total 75 y no se prevé la valoración de fracciones-- que han de sumarse a los que ya se le habían asignado, con las consecuencias, administrativas y económicas correspondientes, en cambio, no cabe acoger su pretensión indemnizatoria porque no ha precisado qué concretos perjuicios distintos de los consistentes en no acceder a la función pública, reparados con la estimación del recurso, han de ser resarcidos con esos 6.000 € que reclama.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia, pues no advertimos en la Junta de Andalucía la temeridad o mala fe exigidas por ese precepto para justificar la condena solicitada y, por el mismo motivo, debe correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,