SAN, 14 de Mayo de 2009
| Ponente | JOSE GUERRERO ZAPLANA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2009:2311 |
| Número de Recurso | 375/2006 |
SENTENCIA
Madrid, a catorce de mayo de dos mil nueve.
Vistos por la Sala citada al margen el Recurso numero 01/375/2006 interpuesto por Pedro Miguel , representado por el
procurador Sr. JULIAN CABALLERO AGUADO, contra la resolución tácita por la que se desestima la solicitud formulada por el
30 de Agosto de 2004, así como contra la resolución expresa de fecha 17 de Mayo de 2005 dictada por la Dirección General de
Medio Ambiente, por delegación de la Ministra de Medio Ambiente, por la que se acordaba otorgar a Evelio un plazo de tres meses para presentar un proyecto de uso publico de la piscina en la concesión otorgada por Orden
Ministerial de 23 de Enero de 2001; posteriormente, se amplió el recurso a la resolución de fecha 29 de Marzo de 2007 que
rechaza el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución. Ha sido parte el Sr. Abogado del Estado así como LUIS FERRER RECUERO en la representación que ostenta de Evelio . La cuantía del recurso ha sido fijada en cuantía indeterminada.
Por el indicado recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Baleares.
Dicha Sala acordó una primera ampliación del recurso contencioso y, posteriormente, mediante auto de fecha 15 de Noviembre de 2006 acordó declarar que la competencia para conocer correspondía a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.
Esta Sala aceptó la competencia mediante auto de fecha 20 de Diciembre de 2006 , a la que vez que acordaba la ampliación del recurso a la resolución de fecha 17 de Mayo de 2005.
Finalmente, y una vez formaliza-dos los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó solicitando la estimación del recurso y la consiguiente anulación de los dos actos recurridos así como que la concesión otorgada con fecha 23 de Mayo de 2001 es nula de pleno derecho e ineficaz por no haberse publicado en el BOE. Subsidiariamente se solicitó que se declare la caducidad de dicha Orden Ministerial por haberse llevado a efecto una transmisión intervivos y por haberse impedido el uso publico y gratuito y el derecho de paso en la zona de dominio publico. Finalmente, solicitó que se acordase la incoación de expediente administrativo sancionador por incumplimiento de las condiciones de la concesión y que se declare que el acuerdo de gestión concertado entre la Señora Encarna y Don. Evelio es ineficaz por no haber sido autorizado por la administración.De lo que consta en el expediente y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos resulta el siguiente relato de hechos:
- Mediante Orden Ministerial de fecha 23 de Enero de 2001 se otorgó a Encarna una concesión para ocupación de unos 350 m2 de bienes de dominio publico en la Costa de los Pinos (TM de Son Servera en la Isla de Mallorca) para la regularización de una piscina. En las condiciones se señaló que las obras serían de carácter general, publico y gratuito con la reserva prevista en relación a la piscina y ello en atención a que la demolición de la instalación y su transformación incidiría negativamente sobre la armonía de las instalaciones.
- El acta y plano de reconocimiento de las obras se aprobó con fecha 9 de Octubre de 2001.
- Con fecha 13 de Agosto de 2004 se formuló denuncia por Pedro Miguel ante la Guardia Civil en base a que no había podido recorrer la zona marítimo terrestre al encontrar una piscina vallada.
- Con fecha 27 de Julio de 2004 se suscribió un Acuerdo para la gestión de la concesión entre la titular de la concesión y Evelio , actual propietario de la finca.
- Con fecha 17 de Mayo de 2005 el Director General de Costas, por delegación de la Ministra, acordó otorgar a Evelio un plazo de tres meses para presentar un proyecto de uso publico de la piscina incluida en la concesión otorgada mediante OM de 23 de Enero de 2001 en el que se incluya la accesibilidad a la zona, si el uso publico ha de ser ó no gratuito y cuantas otras cuestiones el interesado considere de interés. En la misma resolución se acordó suspender el uso publico temporalmente hasta la aprobación del citado proyecto y la improcedencia de acordar la incoación de expediente de caducidad de la concesión ni de expediente sancionador.
- Frente a esta resolución se interpuso recurso de reposición por Pedro Miguel y dicho recurso se desestimó mediante la resolución de fecha 29 de Marzo de 2007 objeto del presente recurso contencioso administrativo.
La representación procesal de la administración demandada y de Evelio como parte codemandada, contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.
Una vez recibido el pleito a prueba y practicada aquella que se consideró procedente, se dio traslado a las partes, por su orden, para conclu-siones; en este trámite se evacuó en sendos escritos en los que realizaron las manifes-taciones que le convinieron a sus respectivos intereses.
Con fecha 13 de Mayo se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo visto para sentencia.
Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Iltmo. Sr. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.
Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a las siguientes resoluciones: a) Resolución tácita por la que se desestima la solicitud formulada por el 30 de Agosto de 2004; b) Resolución expresa de fecha 17 de Mayo de 2005 dictada por la Dirección General de Medio Ambiente, por delegación de la Ministra de Medio Ambiente, por la que se acordaba otorgar a Evelio un plazo de tres meses para presentar un proyecto de uso publico de la piscina en la concesión otorgada por Orden Ministerial de 23 de Enero de 2001; c) Resolución de fecha 29 de Marzo de 2007 que rechaza el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior resolución.
La resolución de fecha 29 de Marzo de 2007, a la que nos acabamos de referir, considera que no se entiende vulnerado el articulo 70.2 de la Ley de Costas sobre prohibición de transmisiones intervivos de concesiones y ello pues el articulo 137.3 del Reglamento de Desarrollo de la Ley de Costas que establece que "La celebración de cualquier contrato que implique la participación de un tercero en la explotación de una concesión deberá notificarse al Servicio Periférico de Costas" y resulta que en el Acuerdo de Gestión de la Concesión de fecha 27 de Julio de 2004 se invoca dicho precepto y, además, tal Acuerdo no ha sido impugnado y otros negocios anteriores ó posteriores han sido objeto de otros procedimientos administrativos y contencioso administrativos.Se insiste en que lo que pretende la Orden recurrida es garantizar el uso publico de la piscina incluyendo la accesibilidad a la zona sin que se produzca daño para la titular y el gestor de la concesión y sus familiares. Se remite la resolución al Informe del Abogado General del Estado según el cual resulta que solo resulta inviable un uso publico masivo de la piscina, como el que postula Pedro Miguel , pero no se genera la nulidad de la Orden recurrida si se produce una inviabilidad relativa referida a su situación actual y susceptible de modificación. Se entiende, además, que el uso publico de la instalación no es un requisito esencial para la adquisición de los derechos concesionales.
Se entiende, también, que una vez alterados los supuestos que dieron lugar al otorgamiento de la concesión puede regularse un uso publico en consonancia con lo establecido en el articulo 77.a) de la Ley de Costas y se admite que, mientras se concretan las modificaciones necesarias, deben evitarse daño por lo que se justifica la suspensión del uso publico de la instalación.
Por último se entiende que el hecho de que hayan existido posibles incumplimientos en materia de seguridad no acredita que dichos incumplimientos se vengan produciendo con anterioridad y ello a efectos de la suspensión del uso publico.
La parte recurrente fundamenta su pretensión anulatoria de las resoluciones objeto de recurso en los siguientes argumentos: que la OM de 23 de Enero de 2001 es nula por infracción de lo previsto en el articulo 12.5 de la Ley de Costas y ello pues se otorgó cuando estaba en tramite el deslinde de dominio publico marítimo terrestre de la zona afectada; también entiende que concurre causa de nulidad puesto que no se publicó en el BOE; que dicha concesión se otorgó existiendo informes contrario a la concesión que recomendaban eliminar la piscina ó inutilizarla; que el articulo 72 de la Ley de Costas no es aplicable al caso de otorgamiento de las concesiones sino que es aplicable solo al momento de su extinción; que la concesión se ha otorgado mediando desviación de poder pues se ha admitido la permanencia de una piscina de uso privado en una zona que es, claramente, de uso publico como es la zona marítimo terrestre; que la compra de la finca (realizada en fecha 15 de Mayo de 1999) se realizó mediante operaciones fraudulentas y que no era razonable entender que pocos días antes de la venta la propia vendedora hubiera solicitado la prorroga ó el otorgamiento de nueva concesión; finalmente, considera que el Pacto de Gestión suscrito por Evelio solo tiene por finalidad enmascarar el hecho de que se ha realizado una venta de una concesión y que tal operación se encuentra prohibida por la normativa especifica sobre Costas.
Por parte del Sr. Abogado del Estado se contestó a la demanda considerando que el articulo 109 de la Ley de Costas no...
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