STS, 6 de Mayo de 2009

Procede resaltar como antecedentes relevantes para una mejor comprensión de la cuestión planteada los siguientes:

- Con fecha 5 de febrero de 2003 la Dirección del Área de Industria y Energía de la Delegación del Gobierno en Navarra dictó resolución autorizando "la puesta en servicio para pruebas de la Central Termoeléctrica de Ciclo Combinado de Castejón (Navarra), de Fuerzas Eléctricas de Navarra, S.A...." tras el examen del certificado en el que se acredita que las obras se han ejecutado de conformidad con el proyecto de ejecución aprobado por la Dirección General de Política Energética y Minas, aportando la diligencia de idoneidad de las diversas instalaciones concedida por el Departamento de Industria y Tecnología, Comercio, Turismo y Trabajo del Gobierno de Navarra, de que se cumplen las condiciones reglamentarias.

- Con fecha 25 de febrero de 2003 la Dirección General de Política Energética y Minas dictó resolución por la que se inscribe de forma provisional para pruebas en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica el grupo A de la citada central. En el Resuelve 2 de la misma se señala "La presente inscripción tendrá validez para la realización de pruebas de la instalación a los efectos de poder verter energía a la red durante las mismas siempre que previamente presente ante la Dirección General de Política Energética y Minas la certificación emitida por el Operador del Mercado en la que se acredite que Fuerzas Eléctricas de Navarra, S.A. se ha dado de alta como agente vendedor del Mercado de Producción de Energía Eléctrica, conforme a las reglas de funcionamiento y liquidación del citado mercado de producción previstas en el Real Decreto 2019/1997 (...) y certificado de su adhesión a las reglas y condiciones de funcionamiento y liquidación del mercado de producción de energía eléctrica, suscribiendo el correspondiente contrato de adhesión emitido por la sociedad COMPAÑÍA OPERADORA DEL MERCADO ESPAÑOL DE ELECTRICIDAD S.A."

- Certificación de OMEL expedida el 28 de abril de 2003 en la que se indica que Fuerzas Eléctricas de Navarra, S.A. se adhirió expresamente a las reglas y condiciones de funcionamiento y liquidación del mercado de producción el 10 de abril del 2003, suscribiendo el correspondiente contrato de adhesión a las citadas reglas de funcionamiento. En la certificación se recogen asimismo que Fuerzas Eléctricas de Navarra, S.A. "... a la presente fecha ostenta la condición de agente del mercado de producción de energía eléctrica." (fechado el 28 de abril de 2003).

- Comunicación de 12 de junio de 2003 de la Dirección General de Política Energética y Minas, contestando a un escrito de la recurrente de fecha 19 de mayo de 2003, en la que se indica que el régimen económico de la energía vertida a la red por la Central de Ciclo Combinado de Castejón será de aplicación a partir del 28 de abril del 2003, fecha de la certificación emitida por el Operador del Mercado, acreditativa del alta de Fuerzas Eléctricas de Navarra, S.A. como agente del mercado.

- Comunicación de fecha 27 de octubre 2003 de la Dirección General de Política Energética y Minas corrigiendo la comunicación de la misma Dirección de fecha 12 de julio de 2003 en el sentido de que el régimen económico de energía vertida la red de la Central de Ciclo Combinado de Castejón durante el periodo de pruebas "... será de aplicación a partir del 10 de abril de 2003, fecha del alta de Fuerzas Eléctricas de Navarra, S.A. como agente del mercado."

- Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se inscribe definitivamente la instalación de producción Castejón (Navarr

1. Grupo A, de la empresa Fuerzas Eléctricas de Navarra, S.A. en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica.

- El 28 de abril de 2003 OMEL recibe las garantías de operación requeridas prestadas por de FENSA.

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad FUERZAS ELÉCTRICAS DE NAVARRA, S.A.U., contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 19 de enero de 2005 que desestimó el escrito de disconformidad presentado por la recurrente contra el Operador del Mercado Ibérico de Energía -Polo Español, S.A.- en relación con la liquidación definitiva de CCC Castejón, propiedad de FENSA correspondiente al período comprendido entre el 28 de abril y el 31 agosto de 2003.

Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de febrero de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (FUERZAS ELÉCTRICAS DE NAVARRA, S.A.U.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 23 de marzo de 2007, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Infracción del art. 24 CE, en relación con el art. 120.3 de la misma, el art. 209 LEC y el art. 248 de la Ley 6/1985 LOPJ.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las reglas de la sana crítica en relación a la valoración de la prueba. Infracción del art. 1243 del CC en relación con el art. 348 de la LEC. Vulneración del art. 9.3 de la CE en relación con el art. 5.4 LOPJ y Regla 21.12 de Funcionamiento del Mercado de Producción.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los arts. 15.1, 21.5 y 26.1.e) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 33.1 de la Ley 54/1997.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 32 y 33.2 de la Ley 54/1997.

6) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 132 del RD 1955/2000.

7) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 4 del RD 2019/1997 en relación con el art. 1281 del CC.

8) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 1281 y 7 del CC y 57 del Código de Comercio.

9) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 1258 y 7 del CC.

10) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 9, el art. 21.6, 26.2 letra a) y de los arts. 60 y 64 de la Ley 54/1997.

11) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del principio general del derecho que prohibe el enriquecimiento injusto, de los apartados 4 y 6 del art. 1º del CC.

12) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 38 de la CE.

13) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por vulneración del art. 3 del CC en relación con los arts. 9, 15, 21.5, 26, 33, 60 de la Ley 54/1997, el art. 4 del RD 2019/1997, los arts. 115, 132, 170 y 171 del RD. 1955/2000, los preceptos 3 y 57.1 de la Ley 30/1992, los arts. 1, y 7 del CC y el art. 57 del Código de Comercio.

14) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 1º del CC. y del art. 3º de la LRJPA en relación con el art. 26.1 y 26.2 de la Ley 54/1997 y el art. 132 del RD 1955/2000.

15) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 1º del CC y del art. 3º de la LRJPA en relación con el art. 7º del CC.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en la demanda del proceso "a quo".

Por providencia de la Sala, de fecha 26 de septiembre de 2007, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 25 de octubre de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y COMPAÑÍA OPERADORA DEL MERCADO ESPAÑOL DE ELECTRICIDAD, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante escritos de fechas 10 y 14 de diciembre de 2007 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 5 de febrero de 2009, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de abril siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado de la Sala

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso interpuesto por FUERZAS ELÉCTRICAS DE NAVARRA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL (FENSA) contra la resolución de la COMISIÓN NACIONAL DE LA ENERGÍA (CNE) desestimatoria del escrito de disconformidad con la liquidación definitiva de la Central de Ciclo Combinado de Castejón (Navarra), de su propiedad, que el operador de mercado (OMEL) había practicado para el período comprendido entre el 28 de abril y el 31 de agosto de 2003.

El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:

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Es preciso señalar en primer lugar que la función primordial del operador del mercado es la gestión económica del mercado de producción de electricidad, actividad regulada, para lo que asume entre otras funciones la gestión del sistema de ofertas de compra y venta de energía eléctrica, la casación de las ofertas de venta y adquisición y la liquidación y comunicación de los pagos y cobros que deberán realizarse en virtud del precio final de la energía resultante del sistema, del funcionamiento efectivo de las unidades de producción, de la disponibilidad de unidades de producción en cada periodo de programación y de aquellos otros costes que reglamentariamente se determinen (artículo 33 de la Ley 54/97 ) y, también entre otras funciones, la exigencia a los agentes del mercado de acreditar el cumplimiento de las condiciones a que se refiere el art. 4 del Real Decreto 2019/97 (artículo 27.1 .c). Funciones, todas ellas, que se desarrollan en el ámbito del mercado de producción, definido en el artículo 2 del Real Decreto 2019/97 , y con los sujetos que tenga la consideración de agentes del mercado que, como tales, actúan en el mercado de producción (artículo 3 del mismo Real Decreto ).

La pieza básica en el nuevo esquema regulador, según recoge la Exposición del Real Decreto 2019/97 , es el mercado de producción de energía eléctrica, estableciéndose, para el mercado organizado, las condiciones generales de acceso de los sujetos a los diferentes segmentos del mercado organizado, diseñando la infraestructura institucional necesaria y fijando las normas básicas de funcionamiento. En el artículo 4 del tantas veces citado Real Decreto se pautan los requisitos para adquirir la condición de agente del mercado, condición que le permitirá al sujeto actuar en el mercado de producción tanto presentando ofertas de venta de energía eléctrica como ofertas de adquisición (artículos 8 y 9 del Real Decreto 2019/96 ) y ser liquidado, determinándose los derechos de cobro y las obligaciones de pago correspondientes a cada periodo de programación, y presentar las reclamaciones que consideren oportunas frente al resultado de la liquidación (artículo 25 del mismo Real Decreto ).

Los requisitos pautados en el citado artículo 4 para adquirir la condición de agente del mercado que permita al sujeto intervenir en el mercado de producción son los siguientes:

1. Ser titular de instalaciones válidamente inscritas en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica o estar inscrito en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados, según corresponda; b) haberse adherido expresamente a las reglas y condiciones de funcionamiento y liquidación del mercado de producción en el correspondiente contrato de adhesión; c) Prestar al operador del mercado garantía suficiente para dar cobertura a las obligaciones económicas que se puedan derivar de su actuación como adquirentes de energía eléctrica en el mercado, en los términos que se establezca en el contrato de adhesión. La no presentación de esta garantía impedirá al sujeto obligado intervenir en el mercado de producción.

   Siendo así, habrá de concretarse si FENSA había adquirido la condición de agente del mercado con anterioridad al 28 de abril de 2003 y, por tanto, podía intervenir en el mercado organizado de producción de energía eléctrica y, consecuentemente, ser liquidado por OMEL para percibir la retribución de la energía vertida entre el 5 o subsidiariamente el 25 de febrero y el 28 de abril de 2003.

   [...] de lo actuado se deduce que FENSA solo cumplió los requisitos establecidos en el artículo 4 del Real Decreto 2019/97 el 28 de abril de 2003 .

   La resolución de 5 de febrero de 2003, autorizando la puesta en servicio para las pruebas de la Central Termoeléctrica de Ciclo Combinado de Castejón, no tiene otro efecto que autorizar la puesta en servicio para pruebas pero no otorga la condición de agente de mercado y la posibilidad, por tanto, de ofertar la energía en el mercado de producción y ser liquidado por OMEL posteriormente. La resolución del 25 de febrero de 2003 tampoco da cumplimiento a los requisitos exigidos por la norma pues, conforme al artículo 170.3 del Real Decreto 1955/2000 , la formalización de la inscripción previa será considerada suficiente para dar cumplimiento tan sólo al requisito de inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica y tal inscripción previa fue acordada precisamente por resolución de fecha 25 de febrero de 2003, pero en tal fecha no se cumplían los restantes requisitos pautados en los apartados b) y c) del citado artículo 4. En fecha 10 de abril de 2003 FENSA se adhirió expresamente a las Reglas de Funcionamiento y Liquidación del mercado de producción y suscribió el correspondiente contrato de adhesión a las citadas reglas pero sólo el 28 de abril de 2003 se produce la recepción por OMEL de las garantías previstas en el apartado c) del artículo 4 , dándose por fin cumplimiento a todos los requisitos previstos en el citado precepto y, por ello, OMEL el mismo 28 de abril de 2003 certificó que FENSA ostentaba la condición de agente del mercado de producción.

   Los requisitos analizados y sólo cumplidos por FENSA el 28 de abril de 2003 no son condiciones que deriven de la resolución del 25 de febrero de 2003 sino de los artículos anteriormente citados de cuyo tenor literal se deduce que FENSA no podía intervenir en el mercado organizado de producción al no ostentar una exigencia recogida en la norma: ser agente de mercado. De ahí que la imposibilidad de que OMEL liquidase la energía vertida en la red con anterioridad al 28 de abril de 2003 no se deriva de que la misma haya sido vertida en período de prueba que, como argumenta la recurrente, podría ser objeto de liquidación por OMEL pero ello, contrariamente a lo argumentado en la demanda, exigiría que FENSA ostentase la condición de agente de mercado. Según el artículo 22 del Real Decreto 2019/97 corresponde a la operador del mercado la responsabilidad de llevar a cabo la liquidación y comunicación de las obligaciones de pago y derechos de cobro a que de lugar el mercado de producción de electricidad, y una vez determinadas las obligaciones y derechos lo comunicará " a los agentes del mercado en un plazo máximo de tres días", pudiendo estos presentar reclamación en un plazo de tres días (artículo 25 ), es decir toda la actividad liquidatoria de OMEL tiene como sujetos exclusivos los agentes de mercado.

   Por otra parte ni en la resolución de 5 ni en la de 25 de febrero de 2003 se requiere a la recurrente a verter energía a la red en fase de pruebas, es más, tampoco se le autoriza. La primera resolución se limita a constatar que se cumplen las condiciones reglamentarias en la ejecución del proyecto y autoriza exclusivamente la puesta en servicio para pruebas. En la segunda resolución se acuerda inscribir de forma provisional para pruebas de la instalación de energía eléctrica el Grupo A, inscripción que, según se añade en el apartado segundo del Resuelve, tendrá validez para la realización de pruebas "siempre que previamente presente ante la Dirección General de Política Energética y Minas la certificación emitida por el operador del mercado en el que se acredite que Fuerzas Eléctricas de Navarra, S.A. se ha dado de alta como agente vendedor del Mercado de Producción de Energía Eléctrica...", exigencia que resulta, por otra parte, de la normativa aplicable y anteriormente examinaba. Si la recurrente hubiese vertido energía a la red en fase de pruebas, tras adquirir la condición de agente del mercado, tendría derecho a ser liquidada por el operador del mercado conforme a las Reglas de Funcionamiento del mercado de producción de energía eléctrica (como se deduce del apartado 4 del Resuelve).

   Pese a la regulación sectorial, anteriormente analizada, y al contenido de las resoluciones de 5 y 25 de febrero de 2003, la recurrente sólo inició el procedimiento para adquirir la condición de agente de mercado el 2 de abril de 2003 (documento 12.3 de los aportados con la demanda), no prestando la garantía prevista en el apartado c) del artículo 4 del Real Decreto 2019/27 hasta el siguiente día 28 de abril , por tanto, procede desestimar la petición formulada por FENSA de, que se le abone la energía vertida a la red desde el 5 o 25 de febrero de 2003, al no concurrir en tal fecha los requisitos exigibles.

   La representación procesal de la demandante solicita con carácter subsidiario que se le liquide y abone la energía eléctrica vertida a la red a partir del 10 de abril de 2003 fecha en la que se adhirió expresamente a las reglas y condiciones de funcionamiento y liquidación del mercado de producción. Sin embargo la fecha de alta de FENSA como agente del mercado de producción de energía eléctrica es la de 28 de abril de 2003, fecha que coincide, como ya hemos indicado, con la recepción por OMEL de la garantía para dar cobertura a las obligaciones económicas. Y la no presentación de esta garantía tiene una consecuencia prevista en la norma "impedirá al sujeto obligado intervenir en el mercado de producción" (art. 4.c del Real Decreto 2019/97 ) de forma que la recurrente no pudo obtener la condición de agente de mercado hasta el día 28 de abril de 2003, como certificó OMEL en la misma fecha. Por otra parte, carece de relevancia, a los efectos aquí analizados, el comunicado de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 octubre 2003, que corrige él de la misma Dirección de 12 de junio del mismo año, que indica que el régimen económico de la energía vertida durante el periodo de prueba sería de aplicación a partir del 10 de abril de 2003 si bien identifica esta fecha con la "fecha de alta de Fuerzas Eléctricas de Navarra, S.A. como agente del mercado", extremo que, como hemos señalado reiteradamente, no se produce hasta el 28 de abril de 2003. De forma que no se ha producido una contradicción entre las distintas resoluciones administrativas y todas ellas coinciden en la exigencia de la condición de agente del mercado para participar en el mercado de la producción y poder exigir el abono de la energía vertida a la red.

   [...] Siendo así, la Administración no ha ido contra sus propios actos ni ha vulnerado el principio de confianza debida. Este principio perteneciente al ámbito de la seguridad jurídica y vinculado a otros principios como el de irretroactividad y protección de los derechos adquiridos, como recoge la STS de 15 de noviembre de 1999 , puede sintetizarse en los siguientes puntos:

1. El principio de la confianza legítima, que tiene su origen en el derecho administrativo alemán, ha sido reiteradamente asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE, Sentencias de 13 de julio de 1965, 16 de mayo de 1979, 12 de abril de 1984 , y sobre todo en la doctrina recogida en Sentencias de 16 de noviembre de 1977, 21 de septiembre de 1988 y 10 y 29 de enero de 1995 ), y, en este sentido forma parte del acervo que integra el derecho comunitario europeo, en el que los principios generales ocupan un lugar especialmente destacado.

2. El principio resulta especialmente aplicable cuando se basa en signos externos producidos por la Administración suficientemente concluyentes, unido a unos perjuicios que razonablemente se cree que no se iban a producir (SSTS 28 de julio de 1997 y 23 de mayo de 1998 .

3. La virtualidad del principio puede comportar la anulación de la norma o del acto y, cuando menos, obliga a responder de la alteración (producida sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta económica y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias económicas habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Aunque el principio de confianza legítima no garantiza a los agentes económicos la perpetuación de la situación existente, la cual puede ser modificada, ni les reconoce un derecho adquirido al mantenimiento de una determinada ventaja (SSTS 17 de febrero de 1998 y 19 de julio de 1999 ).

4. En la aplicabilidad del principio han de ponderarse, además de la previsión del régimen transitorio y de la presencia de un interés público perentorio, el conocimiento previo de la medida y su previsibilidad (STS 13 de julio de 1999 .

   Ahora bien, el principio invocado no resulta aplicable en el presente supuesto en el que las normas determinan los requisitos exigibles para intervenir en el mercado organizado de producción de energía eléctrica y las distintas resoluciones administrativas notificadas a FENSA reiteraban tales requisitos de forma que la recurrente tenia conocimiento previo de la necesidad de ostentar la condición de agente de mercado para tener derecho a ser liquidada por OMEL.

   [...] La parte actora considera que la no retribución de la energía vertida a la red en período de prueba por Fuerzas Eléctricas de Navarra, S.A. daría lugar a la existencia de un enriquecimiento sin causa no tolerado por el ordenamiento jurídico.

   La figura enriquecimiento injusto, tanto en lo que respecta a su construcción como a sus requisitos y consecuencias, es obra de la jurisprudencia civil, aplicada con sus peculiaridades por la jurisprudencia contenciosa administrativa que ha venido reconociendo que los requisitos para la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto o sin causa son los siguientes:

1. El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.

2. El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido siempre, que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.

3. La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos, que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.

4. La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.

   Pues bien, en el presente caso no es posible apreciar la concurrencia de los indicados requisitos, ya que la liquidación de la energía vertida en la red está sometida a una regulación normativa y el enriquecimiento sin causa no puede ser aplicado a supuestos previstos y regulados por las leyes. O, dicho en otros términos, existe un justo título al que responde la actuación de OMEL sin que, por otra parte, pueda apreciarse que tal actuación haya generado un enriquecimiento al operador del mercado.

   Por último, la demandante alega que la no retribución de la energía vertida constituye una clara violación del derecho a la libertad empresarial y a la obtención de un beneficio.

   El derecho a la libertad de empresa amparado por el artículo 38 de la Constitución, no resulta violentado por la resolución de la CNE pues como recoge la STS de 23 noviembre 1994, siguiendo la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en su Sentencia del Pleno 227/1993 , el propio artículo 38 de la Constitución condiciona el ejercicio de esa libertad a las exigencias de la economía general y de la planificación, de manera que la libertad de empresa, junto a su dimensión subjetiva, tiene otra objetiva e institucional, en cuanto elemento de un determinado sistema económico, y se practica dentro de un marco general configurado por reglas que ordenan la economía de mercado, entre ellas las que tutelan los derechos de los consumidores u ordenan un sector en el que las potestades administrativas de intervención y control están justificadas por los intereses que subyacen. La libertad de empresa no ampara entre sus contenidos un derecho incondicionado a la obtención de beneficios, en el sentido pretendido por la recurrente, sin sometimiento alguno al cumplimiento de requisitos o condiciones que disciplinan múltiples aspectos de relevancia económica que no coarta la libertad empresarial".>>

   Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

La cuestión fundamental del litigio no es otra que determinar si la energía vertida en la red por CCC Castejón desde el inicio de la fase de pruebas, debe ser objeto de liquidación por el operador del mercado, o, si por el contrario, ello no es posible por no tener en ese momento esa Central de Ciclo Combinado el carácter de Agente del Mercado, condición que adquirió posteriormente -el 28 de abril de 2003-, fecha en que OMEL recibe las garantías de operación requeridas.

En la resolución de esta cuestión se ha de partir de lo dispuesto en el artículo 21.5 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que dispone que "La inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica será condición necesaria para poder realizar ofertas de energía al operador de mercado".

El artículo 171.1 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, establece que "Se procederá a la inscripción definitiva de la instalación de producción en las Subsecciones 1 y 2 de la Sección Primera de este Registro una vez que su titular adquiera la condición de agente de mercado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto 2019/1997 ".

Por su parte, dicho artículo 4 establece los requisitos para adquirir la condición de agente del mercado, que son los siguientes:

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1. Ser titular de instalaciones válidamente inscritas en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica o estar inscrito en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados, según corresponda. Ambos Registros incluirán una sección especial en la que habrán de quedar inscritos los agentes externos atendiendo a su naturaleza.

   La inscripción en el Registro será solicitada por los titulares de autorizaciones a la Administración concedente de la misma. En el caso de que la autorización hubiera sido otorgada por una Comunidad Autónoma, ésta dará traslado, en el plazo máximo de un mes, de la copia de la autorización y de la solicitud a la Dirección General de Energía del Ministerio de Industria y Energía, a fin de que se proceda a formalizar su inscripción en el Registro que corresponda. Formalizada la inscripción se remitirá certificación de la misma al interesado y a la Comunidad Autónoma.

   En el caso de los consumidores cualificados, su inscripción en el Registro correspondiente será solicitada a la Administración autonómica donde se ubiquen sus instalaciones, aportando certificación de su consumo emitida por la empresa suministradora de energía eléctrica, procediéndose a continuación en los términos previstos en el párrafo anterior.

2. Haberse adherido expresamente a las reglas y condiciones de funcionamiento y liquidación del mercado de producción en el correspondiente contrato de adhesión, que será único, y habrá de ser aprobado por el Ministerio de Industria y Energía, previo informe de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico.

3. Prestar al operador del mercado garantía suficiente para dar cobertura a las obligaciones económicas que se puedan derivar de su actuación como adquirentes de energía eléctrica en el mercado, en los términos que se establezcan en el contrato de adhesión.

   La no prestación de esta garantía impedirá al sujeto obligado intervenir en el mercado de producción".>>

   A la vista de esta normativa, es indudable que la condición de Agente de Mercado y la inscripción definitiva en el Registro Administrativo mencionado van indisolublemente unidas, de tal forma que la adquisición de aquel carácter será necesaria para poder realizar ofertas de energía al operador de mercado, conforme a lo expresado en el artículo 21.5 LSE ya transcrito, siendo lógica consecuencia que un operador que aún no ha adquirido ese carácter no podrá realizar tales ofertas.

   Por su parte, el operador de mercado se mueve dentro de los estrictos límites de su función, que en materia de liquidación se especifica en el artículo 22 del Real Decreto 2019/1997, al señalar que "Corresponde al operador de mercado, como responsable de la gestión económica del sistema, con la colaboración del operador del sistema llevar a cabo la liquidación y comunicación de las obligaciones de pago y derechos de cobro a que dé lugar el mercado de producción de energía".

   En conclusión, el operador de mercado sólo puede liquidar aquellas operaciones que se derivan del mercado diario y del mercado intradiario de producción de energía eléctrica, en los que no pueden intervenir los que no estuvieren inscritos en el Registro Administrativo antes señalado, para el acceso al cual es necesario ostentar la condición de Agente de Mercado.

   En este sentido tiene razón la sentencia recurrida, cuyos fundamentos se aceptan, al negar la posibilidad de que el operador de mercado tenga que liquidar la energía vertida a la red por FENSA durante el período de pruebas de las instalaciones, ya que durante el mismo aún no había adquirido la condición de Agente de Mercado.

   Esto deriva además de la propia inscripción provisional para pruebas que se produjo por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, en cuyo apartado 2 se establece:

   "La presente inscripción tendrá validez para la realización de pruebas de la instalación a los efectos de poder verter energía a la red durante las mismas, siempre que previamente se presente ante la Dirección General de Política Energética y Minas la certificación emitida por el Operador del Mercado en la que se acredite que FUERZAS ELÉCTRICAS DE NAVARRA, S.A. se ha dado de alta como agente vendedor del Mercado de producción de Energía Eléctrica, conforme a las reglas de funcionamiento y liquidación del citado mercado de producción previstas en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica y su normativa de desarrollo y certificado de su adhesión a las reglas y condiciones de funcionamiento y liquidación del mercado de producción de energía eléctrica, suscribiendo el correspondiente Contrato de Adhesión, emitido por la sociedad, "COMPAÑÍA OPERADORA DEL MERCADO ESPAÑOL DE ELECTRICIDAD, S.A."

   En consecuencia, si vertió a la red sin cumplir dicha condición de obtener el alta como Agente de Mercado, el vertido no era correcto y por tanto no liquidable.

Partiendo de los anteriores razonamientos, los motivos del recurso de casación deben desestimarse.

El primer motivo, que se funda en quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia al no valorarse la prueba pericial practicada en autos, conforme a la cual la energía vertida a la red en fase de prueba de la Central se utiliza y retribuye como desvío y no como oferta, debe rechazarse, porque esa valoración a nada hubiese conducido, desde el momento en que el juzgador de instancia ha considerado que en esa fase de prueba de la CCC el operador de mercado no puede liquidar la energía de un operador que no tiene la consideración de Agente de Mercado.

El segundo motivo, aunque articulado por la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, igualmente atribuye a la sentencia infracción de la valoración de la prueba pericial en cuanto a la inevitabilidad de las pérdidas de energía por transportes y existencia de vertidos de energía a la red durante el período de pruebas de la Central. También este motivo debe rechazarse, por la misma razón que el anterior, aparte de que de la lectura de la sentencia no se deduce que se hagan en ella las afirmaciones que la parte recurrente le atribuye.

Aunque es cierto, que conforme a los preceptos mencionados en el motivo tercero -art.15 y 26 LSE - las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica serán retribuidas económicamente, siendo derecho del producto el percibir la retribución que le corresponda, ello será siempre que adquiera la condición de Agente de Mercado, sin que el hecho de que en la fase de prueba tengan que efectuar descargas en la red signifique que el operador de mercado tenga que liquidar las mismas si el operador de mercado no tiene aquella condición, que según los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, no revisables en casación, sólo se adquirió el 28 de abril de 2003, en el momento en que OMEL recibió las garantías requeridas.

No se produce la conculcación de los artículos 32 y 33.1 de la LSE denunciada en los motivos cuarto y quinto, pues el operador de mercado no ha ido en contra de los principios de transparencia, objetividad e independencia en el ejercicio de sus funciones, ni se ha extralimitado en ellas, ya que éstas, conforme a lo antes razonado, no comprendían extender las liquidaciones a operaciones efectuadas por quien no tenía la condición de Agente de Mercado, aunque el vertido tuviera lugar en la fase de prueba de la Central.

El hecho, expresado en el motivo sexto, de que FENSA estuviera autorizada para verter energía en la red durante su fase de pruebas, no significa sin más que el operador de mercado tuviera que liquidarla en su favor si aún no había adquirido la condición de Agente de Mercado.

Cualquiera que sea la categoría o consideración que quiera darse a la energía vertida a la red en esa fase de pruebas de la Central, lo cierto es que, como ya se razonó, el simple hecho del vertido no implica su liquidación, que en cuanto al régimen jurídico aplicable a los sujetos intervinientes ha de referirse al momento en que se realizan las operaciones liquidables no al de la liquidación, que es lo que parece confundir el recurrente en el motivo séptimo. Por otra parte, aún admitiendo hipotéticamente que para el vertido durante esa fase no es necesaria haber adquirido la condición de Agente de Mercado, si que lo es para que esa energía sea objeto de liquidación. Por último, en relación con este motivo séptimo, la sentencia reconoce como hecho probado que la garantía exigida por el artículo 4 RD 2019/97 se recibió por OMEL el 28 de abril de 2003, lo que significa que esa garantía era exigible a FENSA.

Examinado ya cuales son los requisitos necesarios para adquirir la condición de Agente de Mercado, no puede alegarse frente a ello en el motivo octavo, que en el contrato de adhesión ya se le otorgaba esa condición con anterioridad, pues en cualquier caso lo así considerado iría en contra de lo dispuesto legalmente, sin que pueda atribuírsele más efecto que el de una manifestación inadecuada sin trascendencia jurídica, ya que como antes se indicó, esa consideración no nace hasta que el 28 de abril de 2003 se recibe la garantía por el operador de mercado. Por esta misma razón es rechazable el motivo noveno, pues el contrato de adhesión que contenga cláusulas o determinaciones contrarias a la ley no producirán efectos.

Al margen de que se hayan cumplido por FENSA sus obligaciones de producir energía, ello no supone que OMEL tenga la obligación de liquidarla si aquélla no había adquirido la condición de Agente de Mercado, por lo que el motivo décimo también debe rechazarse.

Como señala la sentencia recurrida el cumplimiento por parte del operador de mercado de sus obligaciones dentro del marco legal, elimina cualquier declaración de enriquecimiento injusto respecto al valor de la energía vertida en la red, que de existir podrá abrir otros cauces de reclamación pero no la inclusión indebida en la liquidación que se discute, por lo que el motivo undécimo debe rechazarse.

El principio de libertad de empresa que se considera lesionado, sin mayores argumentos, en el motivo duodécimo, es de configuración legal, y por lo tanto no puede considerase conculcado cuando la ley impone determinados condicionamientos para su ejercicio, como es el caso de ser Agente de Mercado.

Habiendo interpretado la sentencia recurrida en forma adecuada los preceptos que regulan el acceso a la liquidación por OMEL de los vertidos en la red, conforme a lo que quedó dicho en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, procede rechazar el motivo décimo tercero.

El principio de confianza legítima y el de "venire" contra los actos propios tiene su campo de aplicación en el marco de una actividad discrecional de la Administración, pero no en el ámbito de la actividad reglada, por lo que cualquier reconocimiento del derecho a retribución de las liquidaciones del recurrente en fase anterior al momento en que ello era posible conforme a las normas aplicables, o cualquier otra actuación administrativa que indujera en un sentido determinado la actividad de FENSA no puede generar una vinculación de los actos posteriores ya que deben ajustarse a la normativa establecida, por lo que deben decaer los motivos decimocuarto y décimo quinto.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,