STS, 7 de Abril de 2009

En los procesos contenciosos-administrativos antes referidos, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 16 de junio de 2.006, en relación con las demandas interpuestas por D. Casiano y Dª Gema contra la resolución del Ministro de Economía de fecha 1 de diciembre de 2.003, que estima en parte el recurso de alzada interpuesto por ésta última contra la resolución de la Subsecretaría de Economía de 21 de febrero de 2.003; ésta ultima resolución había resuelto el concurso público para la provisión de Expendedurías generales de Tabaco y Timbre que había sido convocado por resolución de 3 de octubre de 2.002, en cuanto a la adjudicación de la del polígono de El Espinillo (Madrid) en favor del Sr. Casiano. La resolución del Ministro de Economía de 1 de diciembre de 2.003 estatuye la inadmisibilidad de la oferta realizada por el adjudicatario y retrotrae las actuaciones al momento de la adjudicación para que sean resueltas entre las ofertas válidamente admitidas.

La parte dispositiva de la sentencia recurrida dice lo siguiente:

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Casiano y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. Francisco de las Alas Pumariño Miranda, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía de fecha 1 de diciembre de 2.003, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada en lo relativo al pronunciamiento que excluye al citado recurrente del concurso, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos en tal extremo, declarando proceder el requerimiento de subsanación de los defectos formales detectados manteniendo la retroacción de actuaciones a efectos de tal subsanación que será valorada por el órgano de valoración, y así mismo, hemos de desestimar íntegramente las pretensiones de Dª Gema actuando en su nombre y representación del Procurador Sr. D. Pedro Antonio González Sánchez, sin expresa imposición de costas.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante Sra. Gema y la Administración demandada presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 15 de septiembre de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Sr. Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso de casación, habiendo presentado en el plazo otorgado un escrito, al que acompañaba la correspondiente autorización, manifestando que no lo sostiene, dictándose en fecha 20 de noviembre de 2.006 declarando desierto su recurso.

Por su parte, la representación procesal de Dª Gema ha comparecido en forma en fecha 8 de noviembre de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 120.3 de la Constitución en relación con los artículos 218.1, 218.2 y 218.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y con el artículo 24.1 de nuestra Norma suprema;

- 2º, que se basa en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 24.2 de la Constitución;

- 3º, amparado en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la jurisdicción, por infracción del artículo 113 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución;

- 4º, basado en el mismo apartado que el anterior, por infracción de los artículos 31.1, 31.2 y 33.1 de la Ley jurisdiccional, en relación con los artículos 67.1 y 71.1.b) de la misma;

- 5º, que igualmente se ampara en el apartado 1.d) del reiterado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 1.114 y siguientes del Código Civil, en relación con el pliego de condiciones del concurso público, y

- 6º, amparado en el mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia casando y anulando la recurrida, dictando a continuación nueva sentencia por la que se declare: respecto a la demanda de recurso del Sr. Casiano, su desestimación, al haber quedado acreditado que ha perdido su condición de adjudicatario definitivo, desplegando toda su eficacia jurídica la condición resolutoria de su contrato de arrendamiento, no habiendo lugar a la retroacción de actuaciones concursales; y respecto a la demanda de la ahora recurrente, su estimación, al haber quedado acreditado que hubo errores en las mediciones que constan en la oferta concursal del Sr. Casiano y, en consecuencia, declarar el mejor derecho de la misma a ser adjudicataria de la expendeduría, declarando nula de pleno derecho la resolución ministerial.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 30 de mayo de 2.007.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando la resolución recurrida en cuanto desestima el recurso de la Sra. Gema, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación el también comparecido D. Casiano, cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, confirmando la sentencia impugnada, y que se impongan a la recurrente las costas del presente procedimiento.

Por providencia de fecha 15 de diciembre de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de marzo de 2.009. en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, Magistrado de la Sala.

Objeto del recurso de casación.

Doña Gema entabla el presente recurso de casación contra la Sentencia dictada el 16 de junio de 2.006, que desestimó el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto contra la resolución del Ministro de Economía de 1 de diciembre de 2.003 en materia de provisión de expendedurías de tabacos, a la vez que estimaba parcialmente el formulado por don Casiano, también participante en el concurso, contra la misma resolución administrativa.

La referida resolución del Ministro de Economía impugnada por sendos recurrentes había estimado parcialmente el recurso de alzada de doña Gema contra la resolución de la Subsecretaría de Economía de 21 de febrero de 2.003 que había resuelto el concurso relativa a la expendeduría de El Espinillo (Madrid) en favor de don Casiano, anulando dicha adjudicación, declarando la inadmisibilidad de la oferta de dicho señor y retrotrayendo las actuaciones al momento de adjudicación de las ofertas válidamente admitidas.

Fundamentación de la Sentencia recurrida.

La Sentencia impugnada se funda en los siguientes fundamentos jurídicos:

" PRIMERO : Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Ministerio de Economía de fecha 1 de diciembre de 2003, por la que se estima el recurso de alzada interpuesto frente a la adjudicación concreta de la expendeduría general de tabaco y timbre del Polígono El Espinillo, Madrid, realizada por la Subsecretaría del Ministerio el día 21 de febrero de 2003.

El presente recurso se circunscribe a a determinar si la resolución impugnada es ajustada a Derecho en cuanto declaró el incumplimiento por el adjudicatario y hoy actor D. Casiano, de lo establecido en el punto 4.9 de la convocatoria y si el defecto detectado es subsanable.

Respecto del adjudicatario, la Administración entendió que el local ofertado no cumplía con el requisito de disponibilidad previsto en el apartado 1.4 de la convocatoria pues el contrato de arrendamiento no está firmado por los dos arrendadores, sino sólo por uno, no consta autorización de los arrendadores para unir dos locales en uno solo y existe una condición resolutoria del arrendamiento para el caso en que no se produzca la adjudicación de la expendeduría.

Como consecuencia de ello se anuló la adjudicación, se ordenó la retroacción de actuaciones a fin de que se puntuara a los aspirantes con exclusión del adjudicatario por carecer de local que cumpliese el requisito de la autorización.

En el acto administrativo impugnado se contiene razonamientos relativos al concepto de "disponibilidad del local" a los efectos de lo dispuesto en la base 1.4 en relación con la 4.9 de la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de 3 de octubre de 2002, por la que se convoca el concurso cuya resolución ha dado origen al presente recurso.

Para el correcto examen de la cuestión planteada hemos de partir del análisis de la idea de "disponibilidad del local". Pues lo que exige la convocatoria es la disponibilidad del local. La cláusula 4.9 del Pliego lo que dice exactamente es: "Documentación sobre la disponibilidad del local. Los documentos que a tal efecto se considerarán válidos serán los siguientes", a continuación se enumeran los distintos instrumentos jurídicos por los que ha de articularse dicha disponibilidad.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 20 de enero de 2005 en el recurso de casación 7028/2001 se señala: "...La cláusula de "disponibilidad del local" a que se refiere el artículo 8 del referido Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio, y el artículo 9 del pliego de condiciones que rige el Concurso, que constituye un requisito para participar en el mismo, que presupone la obligación de acreditar documentalmente las condiciones físicas y jurídicas del local ofertado que justifiquen su realidad material y la aportación de los contratos que lo habiliten legalmente para su libre uso y disposición, debe interpretarse en un sentido funcional, con el fin de garantizar si se cumple el mandato implícito en las Bases del Concurso de que el que resulte adjudicatario puede hacer efectiva la adjudicación en el local que ofreció para tal actividad, según expresa la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2004 (RC 5554/2001 )..." -si bien la citada sentencia se dicta respecto de un concurso de adjudicación de administración de lotería, el concepto aplicable es el aquí discutido-.

La idea central de la "disponibilidad del local" es pues, que adjudicada la concesión administrativa, ella pueda desarrollarse en el local ofertado, lo que implica que la posesión del local ha de corresponder al adjudicatario al tiempo del inicio del desarrollo de la concesión. El concepto de "disponibilidad del local" viene referido a que el uso y disfrute del mismo sea ostentado por el adjudicatario al inicio de la concesión.

Ello explica que la propia base de la convocatoria, a continuación enumere los distintos instrumentos jurídicos que son aptos para determinar la "disponibilidad del local" en los términos exigidos, y lo son: los títulos de propiedad del local -con los requisitos establecidos-, usufructo o cesión de uso, arrendamiento de local, subrogación, subarriendo o contrato de opción de compra o arrendamiento.

Pues bien, en el presente caso debemos distinguir:

1. - El contrato de arrendamiento presentado al concurso carece de la firma de uno de los arrendadores. Y efectivamente ha de constar la autorización de los arrendadores para la unión de los locales. Ahora bien, hemos de examinar la posibilidad de subsanación de tales defectos conforme a la cláusula 5.2 del Pliego de Condiciones. Pues bien, los defectos señalados no relevan en absoluto una voluntad contraria de los arrendadores, ni a la celebración del arriendo ni a la unión de los locales, por ello, pudiendo ser una incorrecta manifestación de un consentimiento efectivamente dado, corresponde requerir al interesado de subsanación de tales defectos.

2. - En cuanto a la condición resolutoria, supone que el contrato aparece vinculado en su eficacia jurídica a la efectiva adjudicación de la concesión, de suerte que de no producirse ésta, el contrato perderá su eficacia jurídica. Esta forma jurídica, hemos declarado reiteradamente que es apta para cumplir el requisito de disponibilidad, precisamente porque en el momento de la adjudicación, automáticamente mantiene vigencia jurídica el contrato, que es precisamente lo que se persigue, que al momento de la adjudicación y durante todo el tiempo de la misma, el adjudicatario tenga un título jurídico que dé derecho a la posesión sobre el local donde ha de ejercerse la concesión. La resolución sólo se produciría si la concesión no llegase a producirse, por lo que producida, la vigencia del contrato es incuestionable.

Debemos pues estimar el recurso, en cuanto que, aún cuando proceda la retroacción de actuaciones, el adjudicatario ha de ser requerido de subsanación por el órgano de valoración, que habrá de resolver lo procedente según el resultado de dicha subsanación y por ello no puede ser excluido, como hace la Resolución impugnada.

En cuanto a las argumentaciones de la recurrente Sra. Gema, se centra fundamentalmente en las mediciones consideradas en la puntuación del adjudicatario.

Presenta un informe realizado por arquitecto técnico en el que se observa mediciones distintas a las aportadas por el adjudicatario y por el técnico de la Administración -estas últimas tampoco coinciden exactamente, habiendo considerado el órgano de valoración las aportadas por el técnico de la Administración-.

En esencia se trata de la distancia a un centro docente, a un quiosco y a una cafetería. Pues bien, las mediciones aportadas por la actora cuyas argumentaciones examinamos, parten de la realización de medición -al margen de que se realizaran con un metro, mientras que es más exacto realizarlas con una rueda métrica-, por el camino más corto, como efectivamente señala el pliego de condiciones, pero obvia los pasos de peatones, que son tenidos en cuenta por la Administración.

Pues bien, reiteradamente hemos declarado que las mediciones en metros lineales para establecer las distancias, han de realizarse por el camino más corto pero siempre que sea el permitido, esto es, necesariamente ha de realizarse a través de los pasos de peatones permitidos, y de entre estos, los que supongan el camino más corto, ya sean pasos de cebra o semáforos. Así ha actuado la Administración en sus mediciones y en tal extremo se separa, correctamente, de las mediciones aportadas por la recurrente Sra. Gema.

Valorando conjuntamente la prueba aportada hemos de entender correctamente realizada la medición aportada por la Administración.

De lo expuesto resulta la estimación parcial del recurso en los términos descritos en la presente sentencia." (fundamentos jurídicos primero a tercero)

Planteamiento del recurso.

El recurso de casación se articula mediante dos motivos, cada uno de ellos subdividido en varios submotivos. El primer motivo se acoge al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción y se estructura en dos apartados; en el submotivo 1º se alega que la Sentencia impugnada ha incurrido en ausencia de motivación e incongruencia omisiva, con vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva, al no haber dado respuesta a determinadas cuestiones planteadas en la demanda. En el submotivo 2º se aduce asimismo la ausencia de respuesta judicial, esta vez en relación con la falta de valoración de una prueba pericial admitida y practicada.

El segundo motivo, amparado en al artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se subdivide en cuatro apartados. El submotivo 1º se funda en la supuesta infracción del artículo 113 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) en relación con el 24.1 de la Constitución, por no dar respuesta la Sentencia a varias cuestiones. El segundo submotivo se basa en la infracción de los artículos 31.1 y 2 y 33.1 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con los artículos 67.1 y 71.1.b) del mismo cuerpo legal, por las mismas causas en que se funda el primer motivo ya reseñado, esto es, por falta de respuesta a determinadas alegaciones. En el tercer submotivo se aduce la infracción del artículo 1.114 y siguientes del Código Civil, en relación con el incumplimiento de determinadas previsiones del pliego de condiciones, en particular la obligación de obtener la licencia de apertura definitiva. Finalmente, en el cuarto y último submotivo, la recurrente aduce la infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia aplicativa del mismo, en relación con la falta de valoración de la prueba pericial.

Sobre el primer motivo, relativo a la incongruencia omisiva.

El primer motivo, acogido al apartado 1.c) del artículo 99 de la Ley de la Jurisdicción, plantea en sus dos apartados la ausencia de respuesta judicial o incongruencia omisiva (en el primer submotivo también calificada como falta de motivación) a varias cuestiones que la parte había planteado en su demanda. Así, en el primer submotivo se afirma que la Sala de instancia no ha respondido a las siguientes alegaciones: la falta de cumplimentación por parte del Sr. Casiano de los trámites requeridos en el pliego de condiciones tras la adjudicación provisional; el aquietamiento del Sr. Casiano a la nueva adjudicación efectuada en favor de la recurrente; la doble condición resolutoria del contrato de arrendamiento suscrito por el citado señor, tanto en función de un período de tiempo determinado como respecto de la no obtención de la titularidad y de la licencia de apertura; la falta de aportación por parte del Sr. Casiano de cualquier prueba de que el contrato de arrendamiento esté en vigor. En cuanto al segundo submotivo, la parte funda la supuesta incongruencia omisiva en que la Sentencia no incluye razonamiento alguno sobre la prueba pericial topográfica practicada en autos sobre las medidas de distancias de los respectivos locales a determinados puntos.

En numerosas ocasiones hemos reiterado la consolidada jurisprudencia constitucional sobre incongruencia omisiva, recordando que no el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una respuesta a las pretensiones deducidas por las partes, así como a las principales alegaciones en las que se funda la estimación o rechazo de aquéllas; no requiere, en cambio, una puntual y exhaustiva respuesta a toda alegación o argumento expresado por las partes, los cuales pueden quedar implícitamente rechazados o bien ser irrelevantes dada la respuesta dada por el órgano judicial.

En el supuesto de autos, la Sala de instancia entendió que la exclusión de la oferta del Sr. Casiano por incumplimiento del requisito relativo a la disponibilidad del local era errónea y contrariaba la jurisprudencia de este Tribunal, ya que sólo presentaba defectos formales susceptibles de subsanación, por lo que anuló la resolución impugnada y acordó la retroacción de actuaciones al objeto de que se le otorgase a dicho señor trámite de subsanación. Siendo esto así, todas las cuestiones planteadas por la recurrente en el primer submotivo resultan irrelevantes: en cuanto a las relativas a la continuación del procedimiento de adjudicación, porque el Sr. Casiano no podía efectuar ningún trámite posterior en relación con la inicial adjudicación a su favor, ya que la misma estaba anulada por la Administración por una resolución administrativa posterior, impugnada y todavía sub iudice : nada podía hacer ya dicho señor hasta la resolución de su recurso jurisdiccional. En cuanto a la ulterior adjudicación a favor de la recurrente, quedaba en todo caso condicionada a la resolución del recurso judicial ya interpuesto por el Sr. Casiano contra la resolución administrativa que resolvió el recurso de alzada formulado por la ahora recurrente, por lo que en ningún caso se le podría objetar consentimiento respecto a resoluciones posteriores a la impugnada en el curso del contencioso efectivamente interpuesto por él, se ampliase expresamente o no el recurso a tales resoluciones; otra cosa es que si se desestimase dicho recurso no pudiese ya impugnar de forma autónoma tales resoluciones administrativas posteriores. En definitiva, carece de sentido que se le oponga el no haber continuado unos trámites sobre una adjudicación provisional ya anulada o imputarle en el recurso a quo que consintiera unas actuaciones ulteriores efectuadas por la Administración a sabiendas que su validez dependía de la resolución de un recurso judicial previo ya interpuesto.

En cuanto a las cuestiones relativas a la validez del requisito de la disponibilidad del local (tercera y cuarta del primer submotivo), la Sentencia impugnada afirma de forma expresa en el fundamento de derecho tercero que dicho requisito estaba válidamente cumplido, aunque con defectos formales y subsanables, por lo que en ningún caso se podría objetar incongruencia omisiva. Lo mismo ocurre en relación con la supuesta omisión de respuesta respecto de la actividad probatoria formulada en el segundo submotivo, expresamente contestada por la Sala en el fundamento de derecho cuarto. Debe recordarse que, sea cual sea la opinión que dichas respuestas le merezcan a la actora o, incluso, su acierto o desacierto, resultan irrelevantes para la imputación de incongruencia omisiva, toda vez que se trata de respuestas motivadas y razonables que no pueden ser tachadas de arbitrarias o de error manifiesto.

Sobre el segundo motivo, en sus apartados 1º, 2º y 4º, relativos a insuficiencias de la respuesta judicial.

Como se ha resumido más arriba, el segundo motivo se funda en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por supuesta infracción de normas o de jurisprudencia. Sin embargo, en los apartados primeros, segundo y cuarto se objeta de nuevo a la Sentencia de instancia una incongruencia omisiva por falta de respuesta a determinadas alegaciones, en gran medida reiteración de lo alegado en el primer motivo. En consecuencia, estos submotivos deben ser rechazados a limine por su erróneo planteamiento, ya que sólo cabrían bajo el apartado 1.c) del referido precepto procesal.

En cualquier caso, puede añadirse que en el primer submotivo se achaca a la Sentencia la misma omisión que en el primer motivo, primer apartado, aunque ahora con la equivocada cita de un precepto (el 113 de la Ley 30/1992 ) relativo al procedimiento administrativo. En lo que respecta al segundo submotivo, relativo a la falta de respuesta a la petición de la recurrente sobre el reconocimiento de una situación jurídica individualizada a su favor, es manifiesto que la Sentencia supone un rechazo claro de tal pretensión toda vez que anula la estimación administrativa del recurso de alzada formulado por la recurrente. El cuarto y último submotivo no es sino una reiteración de la supuesta incongruencia relativa a la prueba formulada en el primer motivo, apartado segundo.

Sobre alegación relativa al artículo 1.114 del Código Civil.

En el tercer apartado del segundo submotivo se aduce la única infracción normativa correctamente incluida en un motivo formulado al amparo del artículo 1.d) de la Ley de la Jurisdicción. Se alega en el mismo la infracción del artículo 1.114 y ss. del Código Civil, relativo al cumplimiento de las obligaciones, en relación con determinadas prescripciones del pliego de condiciones (5.9, 5.10 y 5.11), al entender que se había cumplido la condición resolutoria del contrato de arrendamiento suscrito por el Sr. Casiano por no haber llegado a obtener la licencia de apertura.

El motivo no puede prosperar. El contrato de arrendamiento formalizado por el Sr. Casiano estaba sometido a una condición resolutoria (no haber obtenido la adjudicación o la posterior licencia de apertura) cuyo cumplimiento o no depende, como resulta palmario, de la finalización conforme a ley del procedimiento de adjudicación. En la medida en que la Sentencia recurrida ha anulado la resolución administrativa impugnada y ha ordenado la retroacción de actuaciones a un momento inicial del procedimiento, no hay todavía adjudicación definitiva ni a favor ni en contra del Sr. Casiano. En consecuencia, ni siquiera ha habido todavía posibilidad de que se cumpla dicha condición resolutoria, en contra de lo que afirma la recurrente, quien parece entender que la posición del Sr. Casiano no ha sufrido ningún cambio ni con la anulación de la inicial adjudicación a su favor por la resolución del recurso de alzada entablado por ella, ni con la anulación judicial de dicha resolución administrativa y la consiguiente retroacción de actuaciones. En definitiva, al anular la Administración la adjudicación inicial al Sr. Casiano y al haber declarado luego la Sentencia impugnada la validez del contrato de arrendamiento sometido a condición resolutoria a los efectos del concurso y anular la resolución administrativa impugnada, no podía la Sala de instancia entrar siquiera en circunstancias que todavía no han podido tener lugar, como si se cumplió o no la referida condición en alguna de sus dimensiones (falta de adjudicación de la expendeduría o de obtención de la licencia). Debe pues desestimarse el motivo.

Conclusión y costas.

El fracaso de todos los motivos en que se funda el recurso conduce a su desestimación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional, se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,