SAN, 20 de Mayo de 2009
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2009:2325 |
| Número de Recurso | 95/2009 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a veinte de mayo de dos mil nueve.
Vistos los autos del Rollo de Apelación nº 95/2009, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia
Nacional, ha promovido la Procuradora Dª Mª Luisa Torrescusa Villaverde, en representación de Bruno , contra el
Auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4, de fecha 28 de noviembre de 2008 sobre inadmisión a trámite de
solicitud de asilo. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA I. MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado en fecha 23 de diciembre de 2008, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por providencia de fecha 7 de enero de 2009, dándose traslado del recurso por el Juzgado a las demás partes.
El Abogado del Estado presentó escrito en fecha 22 de enero de 2009, oponiéndose al recurso interpuesto.
Por providencia de fecha 26 de enero de 2009, se acordó elevar la pieza de medidas cautelares, con atento oficio, a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional para que resolviera lo procedente.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 13 de mayo de 2009 , en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Bruno interpone recurso de apelación contra el Auto del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 de fecha 28 de noviembre de 2008 , que deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución de impugnada, consistente en la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo del recurrente por la causa contemplada en el artículo 5.6 d) de la Ley de Asilo .Entiende el Juez "a quo" que procede denegar la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado, toda vez que no ha quedado acreditado que los daños y perjuicios invocados sean de carácter irreparable, pues los demandantes tienen representación procesal y jurídica en España, lo que hace que la sentencia que recaiga en su día en el presente procedimiento pueda ser perfectamente ejecutada, siendo, por lo demás, que dichos perjuicios, en todo caso, son reparables, tanto económicamente, dada la solvencia económica de la Administración Pública, como administrativamente, a través de las resoluciones oportunas, así como tampoco que la ejecutividad del acto administrativo impugnado pudiera hacer perder su finalidad al recurso, ni así mismo se justifica la aplicación del principio de "non refoulement", o una nulidad ostensible en el actuar administrativo llevado a cabo o un "fumus bonis iuris" favorable a los recurrentes, la que no prueba, ni tan siquiera indiciariamente, fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, , religión, nacionalidad, opinión política, etc.., concretados en un riesgo individual, personal , y no generalizado, en relación con la específica situación de arraigo de su persona, o también de su ámbito familiar, económico o social en España, ya que no aparece de lo actuado, aportado y alegado por la interesada, la existencia de un riesgo de persecución ninguna agresión directa con daño para el accionante, de carácter institucional; y ello independientemente de que estemos ante un acto de carácter negativo como es la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo, con lo que, de suspenderse el mismo, se produciría una estimación anticipada del recurso contencioso administrativo formulado.
Frente a ello se alza el recurrente en apelación mostrando su disconformidad con el Auto impugnado, al considerar que la entrevista y la extensa documentación aportada al expediente administrativo, permiten acreditar de forma indiciaria, la persecución sufrida por el mismo y el riesgo que ésta supone para su integridad física y vida, lo que revela la posibilidad inmediata de que se le cause un daño grave, inminente e irreparable. Reitera que viene siendo sometido, desde su participación activa en un proceso electoral de su país, a una persecución constante por parte de los militares del gobierno togolés, debido a sus ideas políticas, y concretamente, por la pertenencia a la fuerza política "Unión de las Fuerzas del Cambio". Estima, por tanto, aplicable la doctrina del "fumus boni iuris". Invoca, asimismo, la pérdida de la finalidad legítima del recurso, puesto que una eventual salida de España, habida cuenta del peligro derivado de la persecución sufrida , haría inocuo el recurso entablado perdiendo éste su efectividad, pues, aparte de suponer una ejecución anticipada de la resolución judicial que finalmente se dicte, produciría daños y perjuicios de imposible reparación, al estar en juego su propia vida; por ello, dicha ejecución anticipada vulneraría el principio de tutela judicial efectiva, amparado por el artículo 24 de la Constitución.
La adopción de medidas cautelares contempladas en los artículos 129 y s.s LJCA es una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, y, podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
Así pues la finalidad de la medida cautelar, es pues, como ha señalado el Tribunal Supremo (Auto de 9 de marzo de 1999 ), "únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la transcendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa (arts. 24,1 y 103 de la Constitución), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resulta de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el "grado" de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio (Autos de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998, y de 28 de enero de 1999 )".
Los criterios que han de tenerse en cuenta para resolver sobre la adopción de la medida cautelar, los resume la STS de 22 de julio de 2002 , consistiendo en:
"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios,...
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