ATS 257/2016, 28 de Enero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:1104A |
| Número de Recurso | 1608/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 257/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), en el rollo de Sala 97/2014 , dimanante de Procedimiento Abreviado 104/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Valencia, se dictó Sentencia de fecha 22 de Junio de 2015 , por la que se condena a Jose Manuel , como autor de un delito de abuso sexual a un menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a la pena de prohibición de aproximarse a la menor Ángela ., a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por la misma durante el plazo de cinco años, y a que indemnice a dicha menor en la cantidad de 3.000 euros por los daños causados.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Manuel , mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Cañedo Vega, articulado en los siguientes motivos: 1) Infracción de Ley del art 849.1º LECrim ., en relación con los artículos 24.1 y 2 de la CE ., donde se recoge el derecho a la presunción de inocencia, y el art. 5.4 LOPJ ., en relación con el art. 183.1 CP . 2) Por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim ., por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP . 3) Por infracción de Ley del art. 849.1º LECrim ., en relación con el delito del art. 183 CP . 4) Por infracción de ley del art. 849.1 en relación con el art. 183 CP ., por indebida inaplicación del art. 16.2 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y las partes recurridas Gloria . y Ángela ., representadas por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Velo Santamaría, se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.
ÚNICO.-
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El recurrente alega la infracción de ley, del art 849.1º LECrim ., en los motivos primero, tercero y cuarto, en relación con los artículos 24.1 y 2 de la CE ., donde se recoge el derecho a la presunción de inocencia, y el art. 5.4 LOPJ ., en relación con el art. 183.1 CP ; así como la indebida inaplicación del art. 16.2 CP . En el motivo segundo alega la infracción de Ley del art. 849.2 LECrim ., por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .
Con independencia de las vías casacionales utilizadas, lo que el recurrente denuncia es la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al considerar insuficiente la prueba de cargo practicada, basada únicamente en la declaración de la menor, que fue contradictoria. A ello se añade que la falta de precisión con respecto a cuál fue el acto ejecutado, si fue una palmada, apretón, o un tocamiento, no permite inferir el ánimo libidinoso, y que la conducta haya producido la afectación de la libertad sexual de la menor. Tras el forcejeo al soltar a la víctima, el golpe no fue dirigido contra ninguna zona concreta. Lo que en realidad se debió apreciar fue una falta de vejaciones injustas, que dada su destipificación, debió determinar su absolución. En cualquier caso, y de ser apreciado el delito, el hecho quedó en tentativa. Y finalmente considera que quedó acreditada su toxicomanía o su alteración mental, dada la documental obrante en autos, y por tanto se le debió aplicar la atenuante del art. 21.2 CP .
Procede la unificación de todos los motivos para estudiar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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En la sentencia se recogen como hechos probados que Jose Manuel , con antecedentes penales por un delito de robo con violencia, sobre las 15 horas del día 9 de octubre de 2013, hallándose en la Avda. del Puerto, en Valencia, observó que por dicha vía caminaban Ángela ., de once años y su hermano Juan . de ocho años, y decidió seguirles. En un momento dado, y mientras les observaba, simulo llamar en una cabina telefónica sita en la citada Avenida. Poco después, cuando los menores llegaron a su domicilio, entraron en el zaguán, tras llamar al telefonillo, momento que el acusado aprovechó para entrar antes de que se cerrara la puerta, esperando en el ascensor junto a los menores. Cuando llegó el ascensor y se abrieron automáticamente las puertas, entró Juan ., y cuando Ángela . se disponía a hacerlo, el acusado la agarró de una de sus muñecas para impedirle entrar en el ascensor, al tiempo que dirigiéndose a Juan . le conminó a que subiese por el ascensor y se marchara, a lo que éste se negó, mientras cogía a su hermana por la otra muñeca, forcejeando así e intentando el acusado arrastrar a Ángela . fuera del ascensor. Ante la tenaz oposición de los menores el acusado soltó finalmente a la niña y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, el acusado la tocó fuertemente en la zona vaginal, y a continuación se marchó diciendo "te vas a enterar".
En la sentencia se recogen como principales pruebas de que dispuso la Sala la declaración de la víctima, su reconocimiento por vía fotográfica, y su reconocimiento en rueda, practicado con todas las garantías, con asistencia de letrado. También se contó con la prueba pericial obrante en autos. Se identificó una huella dactilar del acusado en la cabina telefónica donde fue visto por los menores. Finalmente consta el parte de asistencia médica de la menor que refiere "molestias en pubis sin dolor en otra localización".
El acusado reconoció encontrarse por el lugar el día de los hechos, puesto que allí vivía su padre.
Dice la Sala que valorando la declaración de la menor y el contenido de los citados informes, no puede acogerse la versión de la defensa que niega haber realizado los hechos, y precisa que se trató de un tocamiento con fuerza en la zona vaginal, con finalidad libidinosa, que se infiere no sólo del comportamiento anterior del acusado consistente en seguir a los menores, habiendo llegado incluso a simular una llamada de teléfono, para aparentar algo diverso de lo que era su propia intención, sino también de la conducta realizada al tiempo de producirse su comportamiento agresivo, cuando trató de arrastrar a la menor fuera del ascensor, materializando su propósito mediante el tocamiento realizado.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. La declaración de la menor cumple todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos, y considerar que el acto concreto llevado a cabo por el acusado evidencia un ánimo de satisfacer un instinto sexual, aun de forma fugaz, en el que se aprovecha la minoría de edad de la víctima, a la que además amenazó tras la misma, es una conclusión que no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Por tanto el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada.
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Respecto a la calificación jurídica de los hechos, la Sala aplica el artículo 183 del CP ., por entender que se trató de un tocamiento que se efectuó con fuerza, tanto si se denomina "palmada" como "apretón" o cualquier otra de parecida índole. Fue un acto de golpear, con bastante energía, dadas las molestias que la menor refirió que sentía al ser atendida médicamente, en la zona vaginal.
Se considera que los hechos revisten la gravedad suficiente para constituir el delito tipificado en el citado artículo. El acusado tocó con fuerza la zona vaginal de la menor, no pudiendo ser considerado como un acto vejatorio de carácter leve, como pretende la defensa.
Efectivamente, resuelta ya la cuestión de la suficiencia probatoria, si partimos del factum de la resolución recurrida, la calificación de los hechos allí descritos, como un delito previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , es ajustada a Derecho, pues el recurrente, con el conocimiento del carácter sexual del acto, efectuó sobre la víctima, de once años, los tocamientos con fuerza descritos.
La jurisprudencia de esta Sala estima que, en el delito, ha de concurrir de modo indudable el ánimo de atentar contra un bien de naturaleza sexual y que, en todo caso, es preciso atender con criterios de proporcionalidad al conjunto de circunstancias de todo tipo concurrentes en el hecho enjuiciado ( SSTS 575/2006 y 832/2007 ).
En este caso, resulta patente que la conducta enjuiciada rebasa el ámbito propio de una falta de vejación injusta de carácter leve, como la parte recurrente pretende calificarla, dada la edad de la víctima, y las circunstancias concurrentes, el seguimiento, y los actos de violencia, para intentar sacarla del ascensor.
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En cuanto a la inaplicación indebida del arts. 21.2 C.P ., la Sentencia no considera la aplicación de circunstancia atenuante alguna.
La documental alegada por el recurrente, con independencia de que pudiera acreditar algún grado de consumo habitual o esporádico de cocaína, o que sufriera una adicción, no permite constatar dato alguno sobre su afectación en el momento de los hechos.
En consecuencia no hay base fáctica para poder apreciar la atenuante propuesta.
Una conducta como la descrita no permite considerar que estuviera forzada o motivada por un consumo de drogas o una afectación mental del acusado, como pretende el recurrente.
Este Tribunal ha reiterado en multitud de sentencias que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.
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Finalmente no cabe apreciar que nos encontremos ante un desistimiento, voluntario y eficaz, como pretende el recurrente. Recordemos que el acto, tal y como ha sido considerado y definido, se encuentra ya consumado. A ello se añade que, tal y como sostiene la sentencia, fue la oposición de los menores lo que provocó que el recurrente cesara en su acción de sacar fuera del ascensor a la menor, y proceder al tocamiento.
El desistimiento exige comprobar, en primer lugar, que no se ha producido la consumación del hecho, y en segundo lugar que el cese en la actuación del autor se deriva de la propia decisión del mismo, por lo que si se constata que objetivamente el autor no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario. Y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso.
Han de inadmitirse pues los motivos alegados, por aplicación de los artículos 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
