ATS 233/2016, 21 de Enero de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:1093A |
| Número de Recurso | 1715/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 233/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3ª, en el Rollo de Sala 8/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado 945/2013 del Juzgado de instrucción nº 3 de Santander, de fecha 1 de julio de 2015, condenó a Juan Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 63,61 euros, con arresto sustitutorio de un día por el impago, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Abellán Albertos, con base en tres motivos: 1) por infracción del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo ; y 3) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 374 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
El primer motivo se formula por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . El tercer motivo se formula por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 374 del Código Penal .
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En el desarrollo del primer motivo se argumenta que no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. A tal efecto, apunta que los hechos probados son meras conjeturas, basados en la apreciación de indicios, pero no en pruebas concluyentes. No se acredita la existencia de actos de tráfico, y los datos indiciarios se basan: en un dispositivo de vigilancia, entrada y registro en el bar y sus anexos así como en un local arrendado por él, en el que solo se encontraron pequeñas cantidades de sustancias. El resto de los efectos -cuchillo y cucharilla con restos de cocaína- únicamente evidencian que alguien había consumido cocaína, pero en modo alguno que se produjeran actos de venta; y en cuanto a la libreta con anotaciones se corresponde con apuntes relativos a la actividad de comercialización de productos alimenticios.
En el tercer motivo alega que el dinero que se le incautó no era producto de la venta de droga, sino que se lo había entregado su padre para el pago de unas multas.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
En relación con la prueba por indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los mismos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.
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En la sentencia se declaran como hechos probados que el acusado regentaba el bar La Galerna; pudiendo comprobarse a través de las vigilancias policiales realizadas que entre los días 25 de enero y 14 de febrero de 2013, efectuó diversas ventas de sustancia estupefaciente a diferentes personas; ventas que efectuó en unas ocasiones dentro del bar y en otras en la puerta o en la inmediaciones del mismo.
Tras su detención, el 21 de febrero de 2.013, se procedió, en virtud de mandamiento judicial que así lo autorizaba, a la entrada y registro del bar, en uno de cuyos trasteros fueron intervenidos los siguientes efectos: una calculadora y un tupper, ambos con restos de cocaína, una agenda -con referencia a colores "amarillo", "azul", "verde" y "blanco"- y una hoja de papel con anotaciones de nombres y cantidades, así como una pistola de fogueo. Acto seguido, se procedió al registro de un local utilizado por el acusado, en el que se hallaron los siguientes efectos: un tupper conteniendo en su interior un cuchillo y una cucharilla con restos de cocaína y un recorte circular de plástico de color azul, una bolsita de plástico con autocierre con 1,08 gramos de cocaína con una riqueza inferior al 1%, dos recortes circulares de color blanco y tres bolsitas de plástico -una blanca, otra verde y otra azul- a las que se habían practicado recortes circulares.
Los indicios de que dispuso la Sala, y la valoración que realizó de los mismos, fue la siguiente:
-Declaraciones de los agentes de policía que realizaron la vigilancia del bar regentado por el recurrente, quienes han detallado diversas actividades susceptibles de ser relacionadas con la venta de sustancias. Se observó cómo, entre los días 25 de enero y 14 de febrero de 2013, diversas personas -algunas con antecedentes penales por delitos contra la salud pública o que declararon ser consumidores- entraban al bar y tras un breve espacio de tiempo salían del mismo; en muchas de las ocasiones la estancia no alcanzó a los cinco minutos. En otras ocasiones, se producían encuentros breves en el exterior del bar, situándose los clientes en la puerta o en el interior de sus vehículos, a los que el acusado subía y bajaba a los pocos minutos, incluso en ocasiones contactaba con los ocupantes a través de la ventanilla. En diversas ocasiones, los clientes llegaban acompañados de otras personas que esperaban en el interior de los vehículos - aparcado a cierta distancia del establecimiento, pese a la existencia de plazas más cercanas-. De dichos seguimientos los agentes destacan que el día 31 de enero se vio a uno de los supuestos compradores salir del bar mirando algo pequeño y blanco que llevaba en la mano; ese mismo comprador, el día 20 de febrero, tras salir del bar, sacó de la ropa interior una bolsita, haciéndose en el interior de su vehículo dos "rayas". Dos de los agentes intervinientes, con números profesiones NUM000 y NUM001 , presenciaron el consumo de droga en las inmediaciones del establecimiento regentado por el acusado por personas que habían salido del mismo solo unos pocos minutos después de entrar en su interior. Además el primero de estos agentes observó intercambios entre el acusado y supuestos clientes, quienes entregaban dinero al acusado.
-El propio hallazgo de la droga (cocaína) en el local arrendado por el acusado, además del hallazgo en dicho local y en el trastero del establecimiento comercial de otros efectos relacionados con el tráfico de estupefacientes, tales como una agenda con anotaciones, un cuchillo y una cucharilla con restos de cocaína, recortes circulares de color blanco, azul y verde y una calculadora y un tupper con restos de cocaína.
El acusado, si bien refirió que las anotaciones de la agenda -con referencia a los colores amarillo, azul, verde y blanco-, y de la hoja se correspondían con el sueldo diario de la camarera del bar y con la venta de embutidos, la Sala considera que dichas afirmaciones no desvirtúan sus conclusiones por cuanto las anotaciones de cantidades no solo eran distintas -lo que podía deberse a la existencia de retrasos en el pago del salario-, sino porque junto con las cantidades se anotaban nombres de personas distintas del acusado, a quien como encargado del bar le correspondía abonar el salario. Y en relación con la actividad de venta de embutidos, dicho negocio, razona la Sala, no quedó acreditado: en el establecimiento no se halló ni un solo objeto que indicara que en el mismo se desarrollara alguna actividad comercial o de almacenamiento de alimentos, tal y como manifestó el agente con número profesional 92827. Además, continúa afirmando la Sala, ninguna de las anotaciones hace referencia a un concreto producto que sea objeto de comercio, sino únicamente a cantidades aisladas que parecen corresponderse con un precio o con la cantidad de producto "1", "" o "", además de corresponderse las cantidades anotadas con el precio medio del gramo de cocaína -60 euros-. Finalmente, las anotaciones referidas a los colores, salvo la relativa al amarillo, se corresponden con los colores de los recortes circulares y de las bolsas de plásticos intervenidos en los registros.
-La intervención en el momento de la detención del acusado de 1750 euros. El recurrente lo justifica por habérselo entregado sus padres por la mañana para el pago de unas multas de tráfico suyas, que habían llegado a nombre de su madre, al ser la titular del vehículo utilizado por él. Y si bien dicha declaración coincide sustancialmente con lo manifestado en el acto del juicio por su padre, la Sala descarta dicha justificación, por cuanto la documental que obra en la causa pone de manifiesto que la cantidad intervenida no coincidía con el importe del embargo -3.602,45 euros-, ni con la cantidad que la madre del acusado retiró de su cuenta bancaria -2.515,99 euros-, además de haberse efectuado la extracción de dinero más de un mes antes de la detención del acusado.
Por tanto, las cantidades intervenidas cabe imputarlas al beneficio resultante del tráfico acreditado y, en consecuencia, su destino habrá de ser el que prevé el art. 374 del CP .
Como indicó la STS 832/2007 de 5 de octubre , "la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el artículo 368 del CP . Sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito".
Es indudable que, como señala esta misma sentencia, en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, el Tribunal habrá de extremar la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica. Y así ha ocurrido en el presente caso.
Examinados los indicios de que dispuso la Sala: seguimientos y vigilancias policiales que acreditan la afluencia de personas consumidoras o condenadas por tráfico de estupefacientes al establecimiento o a sus inmediaciones, los contactos mantenidos con personas que se acercaban al establecimiento en vehículo, los consumos de sustancia en las inmediaciones del establecimiento, la documentación intervenida en los registros- coincidente en cuanto a las cifras con el valor del gramo de cocaína-, así como el hallazgo en los registros de recortes y algo más de un gramo de cocaína y la importante cantidad de dinero incautada, sin una explicación razonable sobre su tenencia, la inferencia que realiza de que el acusado se dedicaba a la venta de droga es racional y fundada y está exenta de arbitrariedad. El recurrente desborda el ámbito de un recurso de casación al proponer una distinta valoración de la prueba al margen del principio de inmediación. Si bien es cierto que es posible revisar la estructura lógica de la motivación fáctica de la sentencia, el recurso va más allá y lo que hace es revalorar íntegramente las pruebas, fragmentando sus resultados, exponiendo sus argumentos, desechando las testificales de los agentes -que no les son favorables- y tratando de imponer su versión de los hechos sobre la acogida por el Tribunal de instancia con plena razonabilidad y lógica. En definitiva ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368, párrafo segundo.
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Considera que es de aplicación el subtipo atenuado, atendiendo a la escasa entidad de la sustancia incautada, la falta de concreción de los actos de venta y la ausencia de antecedentes penales.
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Decíamos en nuestra Sentencia número 646/2011 de 16 de Junio , que la atenuación se centra en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del C. Penal . En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas.
La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).
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En el presente caso, la escasa entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se reflejan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la resolución recurrida, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP . Consta en los hechos probados que el recurrente, entre el 25 de enero y 14 de febrero de 2013, se dedicaba a la venta de sustancias que causaban un grave daño a la salud en el interior o en las inmediaciones del establecimiento que regentaba, circunstancias de las que se infiere sin forzar las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia una habitualidad en su ilícita actividad -no realizaba actos aislados de venta de alguna papelina - y una gravedad de los hechos que impiden calificar la conducta enjuiciada como de menor entidad; además de no constar que fuera consumidor de la sustancia intervenida.
En definitiva, y a la vista de todo ello, no es admisible plantear la aplicación del subtipo atenuado pues lo expuesto en el hecho probado no da lugar a considerar una escasa entidad del hecho, y el rechazo de la atenuación no incurre en infracción legal alguna. Las circunstancias concurrentes en el recurrente, que el motivo invoca, se tuvieron en consideración para fijar la pena mínima.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que ha constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
