STS, 11 de Febrero de 2016

PonenteLUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ
ECLIES:TS:2016:444
Número de Recurso1518/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis.

La Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, ha visto el presente recurso de casación con el número 1518/2014, interpuesto por D. Felicisimo , representado por el procurador D. Jorge Deleito García, contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2013 dictada en el recurso 965/2010 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Siendo parte recurrida la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada por el procurador D. Pablo Oterino Menéndez; D. Víctor , representado por la procurador Dª. Paloma Alonso Muñoz y asistido por el letrado D. José Manuel Claver Valderas; y D.ª Mariana , representada por la procuradora D.ª María Concepción Hoyos Moliner.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: «Fallamos.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Felicisimo contra la Orden de la Consejera de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 13 de septiembre de 2010, por ser dicho acto conforme a derecho en lo aquí discutido; sin costas».

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de D. Felicisimo presentó escrito ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, al amparo de los siguientes motivos:

I.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al amparo del art. 88-1,c) de la ley jurisdiccional

.

II.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 88-1.d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa

.

III.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 88-1,d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa

.

IV.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate al amparo del art. 88-1,d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa

.

V.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5º-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala que en su día «dicte sentencia desestimando dicho recurso de casación en todos sus motivos, con expresa imposición de costas a la recurrente».

QUINTO

D. Víctor se opuso al recurso y suplicó a la Sala que «dicte sentencia desestimando en su integridad el recurso de casación, y confirmando así la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente».

SEXTO

Por diligencia de ordenación de 21 de noviembre de 2014 se tuvo por caducada en el trámite de oposición a D.ª Mariana y se dieron por conclusas las actuaciones.

SÉPTIMO

D.ª Asunción y D.ª Carina , representadas por el procurador D. Federico Pinilla Romeo y asistidas por el letrado D. Francisco Lucas Lucas, solicitaron con fecha 5 de febrero de 2015 su personación en el presente recurso de casación, que se acordó por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2015.

OCTAVO

D.ª Encarna , representada por la procuradora D.ª Rosario Gómez Lora, solicitó igualmente por escrito de 28 de abril de 2015 su personación como codemandada, que se acordó por diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2015.

NOVENO

Para votación y fallo se señaló audiencia el día 2 de febrero de 2016, en cuyo acto tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Presidente de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de don Felicisimo contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 18 de octubre de 2013 .

El asunto tiene, en palabras de la sentencia impugnada, el siguiente origen:

En fecha 19 de junio de 1996 Dña. Mariana , codemandada en los presentes autos, solicitó la apertura de una Oficina de Farmacia para la Zona de Salud nº 63 (Cieza-Este), al amparo del Real Decreto Ley 11/1996. La misma solicitud hicieron D. Felicisimo y D. Aureliano , acumulándose los expedientes ( NUM000 y acumulados). Por Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 13 de septiembre de 2010 se autorizó la apertura de la farmacia solicitada y se adjudicó a Dña. Mariana . Se argumenta en dicho acto que consta en las actuaciones certificado del Ayuntamiento de Cieza por el que se acredita que a la fecha de la primera solicitud el censo poblacional correspondiente a la Zona era de 13.893 habitantes, y certificado del INE por el que la población era de 12.043 habitantes. Y consta igualmente que en la Zona existen tres oficinas de farmacia abiertas. Señala que resulta de aplicación la Orden de 29 de julio de 1996 y el Real Decreto Ley citado, siendo el módulo de una oficina por cada 2.800 habitantes por lo que permite que estén establecidas 4 farmacias, cumpliendo todas ellas con el módulo general lo que supone un total de 11.200 habitantes, cifra inferior a los acreditados en la fecha de la solicitud inicial. Se razona, igualmente, que se ha aplicado la baremación correspondiente, Orden de 16 de febrero de 2001 y Decreto 17/2001, de 16 de febrero), procediendo la adjudicación a la primera solicitante.

Acudió el recurrente a la vía jurisdiccional, argumentando que el art. 1.3 del Real Decreto-ley 11/1996 , tras establecer que el módulo de población necesario para la creación de cada oficina de farmacia es de 2.800 habitantes, permite la creación de otra adicional cuando la fracción restante sea superior a 2.000 habitantes. Y éste sería el caso en el momento en que se presentó la solicitud, teniendo en cuenta los datos de población recogidos en el certificado emitido a este fin por el Ayuntamiento de Cieza.

La sentencia ahora impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo por entender que lo tratado y decidido en vía administrativa fue la apertura y adjudicación de una única oficina de farmacia, con ocasión de la solicitud inicial de doña Mariana ; no de tantas cuantas teóricamente habría sido posible crear en la correspondiente zona de salud. Así, siempre según la sentencia impugnada, pretender en vía jurisdiccional que se autorice otra oficina de farmacia adicional constituye desviación procesal.

SEGUNDO

Se basa este recurso de casación en cinco motivos, de los que el primero está formulado al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA y los restantes al amparo de la letra d) del mismo precepto legal.

En el motivo primero se distinguen dos apartados. Uno recoge una denuncia de incongruencia omisiva, porque la sentencia impugnada no se pronuncia sobre la procedencia de autorizar la apertura de una oficina de farmacia adicional con base en la referida fracción restante de población. Pues bien, es evidente que no hay tal incongruencia omisiva: desde el momento en que la sentencia impugnada considera que la pretensión del recurrente está incursa en desviación procesal, habría sido ocioso hacer algún pronunciamiento sobre la cuestión de fondo.

El otro apartado del motivo primero hace referencia a una sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2012 , que es citada en la sentencia impugnada. Afirma el recurrente que esta última se aparta del criterio seguido por aquélla.

Ocurre que este reproche está incorrectamente formulado, pues se reproduce de nuevo en el motivo segundo, esta vez al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA . Es jurisprudencia constante de esta Sala que una misma infracción de la legalidad no puede simultáneamente apoyarse en las letras c) y d) del mencionado precepto legal; y ello no sólo porque los errores in procedendo e in iudicando no se solapan, sino también porque los requisitos legalmente exigidos para combatir unos y otros no son coincidentes. De aquí que tanto el apartado segundo del motivo primero como el motivo segundo deban ser tenidos por inadmisibles.

TERCERO

En el motivo tercero, se alega infracción del art. 1.3 del Real Decreto-Ley 11/1996 , sosteniéndose que la aplicación de esta norma a las circunstancias del caso habría debido conducir a la autorización de otra oficina de farmacia adicional, así como a su adjudicación al recurrente por haber quedado clasificado en segunda posición.

Este motivo no puede prosperar. Tiene razón la Sala de instancia cuando observa que lo tratado en vía administrativa no era la creación de tantas nuevas oficinas de farmacia cuantas cupieran a la vista de la población de la correspondiente zona de salud, sino la autorización y adjudicación de una única oficina de farmacia: la inicialmente solicitada por doña Mariana y tramitada en el expediente administrativo NUM000 , en el que fueron acumuladas las solicitudes de los demás interesados en esa misma oficina de farmacia, incluida la del recurrente. Tal vez hubiera sido posible en 1996 crear otra oficina de farmacia adicional en esa zona de salud; pero no es esto lo que se solicitó y resolvió en vía administrativa y, por consiguiente, no es lo que debe dilucidarse en vía jurisdiccional. Téngase en cuenta, además, que el recurrente quedó ciertamente clasificado en segunda posición; pero no cabe ignorar que, si se hubiera tratado de autorizar y adjudicar otra oficina de farmacia adicional por la fracción restante de población, habría podido haber otros solicitantes con méritos superiores.

Por todo ello, no cabe decir que la sentencia impugnada haya conculcado el art. 1.3 del Real Decreto-ley 11/1996 : simplemente el dato normativo invocado por el recurrente no era aplicable al presente caso.

CUARTO

En el motivo cuarto, se alega valoración arbitraria de la prueba en relación con el cálculo de la población en la correspondiente zona de salud. Dado que el objeto del proceso, tal como acaba de verse, sólo podía ser la nueva oficina de farmacia inicialmente solicitada por doña Mariana , la determinación de la población a efectos de otra oficina de farmacia adicional resulta irrelevante. De aquí el motivo cuarto de este recurso de casación haya de ser desestimado.

QUINTO

En el motivo quinto, en fin, se alega infracción de los arts. 9 y 14 de la Constitución . La invocación que aquí hace el recurrente de los principios de seguridad jurídica e igualdad es fundamentalmente reiterativa de lo que ya argumentó al alegar la infracción del art. 1.3 del Real Decreto-ley 11/1996 y, por ello mismo, no puede ser acogida. Ya se ha comprobado cómo el recurrente incurrió efectivamente en desviación procesal y el hecho de que la sentencia impugnada así lo declare no puede tacharse de contrario a la previsibilidad y certidumbre exigidas por el principio de seguridad jurídica.

Y en cuanto al principio de igualdad, las citas que el recurrente hace de dos sentencias de esta Sala no van acompañadas, como habría sido necesario, de un análisis de las circunstancias de los casos allí resueltos lo suficientemente preciso y detallado como para concluir que efectivamente eran equiparables al aquí examinado. Más en concreto, el recurrente no muestra que en aquellos casos lo inicialmente solicitado fuese la autorización y adjudicación de una única oficina de farmacia. Así, faltando un término de comparación válido, no cabe apreciar trato discriminatorio alguno.

SEXTO

Con arreglo al art. 139 LJCA , la desestimación del recurso contencioso-administrativo comporta la imposición de las costas al recurrente. Haciendo uso de la facultad contemplada en el apartado tercero de dicho precepto legal y atendidas las características del asunto, quedan las costas fijadas en un máximo de 2.000 € por todos los conceptos para cada una de las partes recurridas que han formulado oposición.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta sala ha decidido

FALLAMOS

Desestimar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Felicisimo contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 18 de octubre de 2013 , con imposición de las costas al recurrente hasta un máximo de 2.000 € por todos los conceptos para cada una de las partes recurridas que han formulado oposición.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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