SAP Burgos 20/2015, 15 de Enero de 2016
| Ponente | ILDEFONSO JERONIMO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA |
| ECLI | ES:APBU:2016:25 |
| Número de Recurso | 349/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 20/2015 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00020/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
RMA
Modelo : SEN000
N.I.G.: 09059 42 1 2014 0001688
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2015
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2014
RECURRENTE : CAIXABANK SA
Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado/a : JESUS RIESCO MILLA
RECURRIDO/A : Raúl, Luisa
Procurador/a : LUCIA EZEQUIELA RUIZ ANTOLIN, LUCIA EZEQUIELA RUIZ ANTOLIN
Abogado/a : ALEJANDRO SUAREZ ANGULO, ALEJANDRO SUAREZ ANGULO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente, DON FRANCISCO MARIN IBAÑEZ Y DON ROGER REDONDO ARGÜELLES, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 20
En Burgos a quince de Enero de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2014, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2015, en los que aparece como parte demandada apelante, CAIXABANK SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE, asistida por el Abogado Sr. JESUS RIESCO MILLA, y como parte demandante apelada, don Raúl y doña Luisa, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. LUCIA EZEQUIELA RUIZ ANTOLIN, asistidos por el Abogado Sr. ALEJANDRO SUAREZ ANGULO, sobre Acción personal de reembolso. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, de reembolso, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de omisión del deber legal de garantizar las entregas a cuenta por compra de viviendas, al amparo de la Ley 57/68, de 27 de julio y de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de Edificación; así como enriquecimiento injusto; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª. Lucía Ruiz Antolín; en nombre y representación de los actores Sres. D. Raúl y Sra. Dª Luisa ; contra la demandada "Caixabank, S.A.", en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora Sra. Dª. Concepción Santamaría Alcalde. Y en consecuencia, debiendo desestimar y desestimando con carácter previo la excepción procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la demandada, y desestimada en la Audiencia Previa, art. 416-1-3º L.E.C ., entrando a conocer del propio fondo del asunto. Desestimada asimismo la excepción perentoria de prescripción opuesta igualmente. Debiendo condenar y condenando a la demandada a abonar a los actores 61.879.65€ de principal reclamado. Con más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación contra la demandada el 11/11/13; incrementados en dos puntos a partir de la sentencia, art. 576 L.E.C . Haciendo al demandado expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en esta instancia.
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Caixabank, S.A., se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 14-1- 2016 en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Con carácter previo es conveniente decir que este juicio viene a ser una repetición de los que, siendo también ponente el que suscribe, se celebró en la Sección 3ª de esta Audiencia y que terminó con sentencia de 9 de enero de 2015 (rollo 297/2014), y también del de la Sección 2 ª con sentencia de 28 de julio de 2015 (rollo 138/2015 ). Se trata de la misma Cooperativa y de la misma promoción, y el problema que afectaba a los aquí actores es el mismo que afectaba a los demandantes en aquellos procedimientos, derivado de la solicitud de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, una vez que la Cooperativa había incumplido el plazo de construcción de las viviendas, y que solo una pequeña parte de las cantidades entregadas estaba garantizadas por aval de la parte demandada.
Como decíamos en aquellas sentencias "los cinco demandantes fueron cooperativistas de la Cooperativa de viviendas Mirabueno promoción Los Alisos hasta que se dieron de baja en la misma en los años 2008, 2009 y 2010, sin que en la fecha de sus bajas respectivas estuvieran terminadas las viviendas en alguna de las dos parcelas en las que la Cooperativa pensaba edificar, que eran las parcelas A5.5.1 y A8.20.2 del Sector 4 del PGOU de Burgos, y ello a pesar de que el ingreso de los actores en la misma se produjo a finales del año 2002 y principios del año 2003. A partir de entonces y de forma periódica los actores ingresaron en la cuenta de la promoción Los Alisos en Caja Burgos (hoy Caixabank) diversas cantidades, algunas de ellas avaladas por la entidad bancaria, y otras no, que a fecha de hoy no han recuperado. Con base en estos hechos los actores ejercitan acción contra la entidad financiera para que se declare su responsabilidad en la devolución de las cantidades aportadas, en un caso con base en el aval prestado, y en el resto por incumplimiento de la obligación de avalar, según resulta de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 57/1968 y de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación ".
Por lo que respecta a los aquí demandantes formularon su solicitud de baja en la Cooperativa el 30 de octubre de 2008 y la Cooperativa les contestó el 28 de agosto de 2009 calificando su baja como justificada. El 10 de febrero de 2010 formularon una primera solicitud a Caja Burgos de devolución de las cantidades entregadas a cuenta en la que decían lo siguiente: "Las cantidades económicas por mí aportadas han quedado suscritas a la parcela A8.20.2 del Sector S-4 Villimar Oeste, parcela en la que la Sociedad Cooperativa Mirabueno (Residencial los Alisos) no va a construir viviendas. De hecho la Sociedad Cooperativa de Viviendas Limitada Mirabueno tiene concedida licencia para la construcción de 27 viviendas en dicha parcela desde el 12 de marzo de 2008, sin que hasta la fecha haya realizado ningún trabajo en dicha parcela. Es más el 18 de noviembre de 2009 la Sociedad Cooperativa de Viviendas Mirabueno presentó en el Ayuntamiento de Burgos escrito de renuncia a dicha licencia. Teniendo en cuenta todos estos hechos solicito la ejecución de los avales a mi favor. Por tanto pido a Caja Burgos que me devuelva el dinero que aparece garantizado en dichos avales más los intereses legales correspondientes".
No obstante esta demanda no se formula hasta el 26 de febrero de 2014. Para entonces el 3 de julio de 2012 el Ayuntamiento de Burgos había concedido licencia de primea ocupación de las 73 viviendas a construir en la parcela A5.5.1 del Sector S-4 Villimar Oeste.
Falta de legitimación pasiva
Con base en los hechos anteriores la representación de Caixabank alega la falta de legitimación porque, al haberse terminado las obras y adjudicado las viviendas, el aval se ha extinguido al extinguirse la obligación principal que garantizaba el aval, que era terminación de las viviendas en plazo. Los avales individuales establecen que "la garantía tendrá efectividad desde la fecha en que el comprador haya realizado el ingreso o efectuado el pago hasta el día en que el promotor-vendedor ponga a disposición del comprador la vivienda y solamente será exigible en los casos previstos legalmente".
Conviene tener en cuenta que lo que motivó la baja de los actores en la Cooperativa, y posteriormente la reclamación a Caja Burgos de las cantidades avaladas, no fue la falta de terminación de las obras sino la falta de inicio de las mismas, concretamente en la parcela A8.20.2 del Sector S-4 Villimar Oeste, que es a la que, según los actores, se habían aplicado las cantidades entregadas. Las obras en esta parcela ni tan siquiera se han comenzado en la fecha de la presentación de la demanda, pues desde que la Cooperativa renunció el 18 de noviembre de 2009 a la licencia de obras que tenía concedida para dicha parcela no ha tenido ningún interés en promover la construcción en esta parcela, sino que solo lo ha hecho en la A5.5.1. Por el contrario la Cooperativa tenía concedida licencia de obras para la parcela A8.20.2 desde el 8 de abril de 2008 antes de que los actores pidieran la baja en la Cooperativa el 30 de octubre de 2008.
El artículo 3 de la Ley 57/1968 dice que "expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la...
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