AAP Barcelona 367/2015, 3 de Diciembre de 2015
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2015:1829A |
| Número de Recurso | 554/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 367/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 554/2015-4ª
A U T O NUM. 367/2015
Ilmos./as. Sres./as.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
En Barcelona, a tres de diciembre de dos mil quince
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte ejecutante y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT BOI DE LLOBREGAT, las actuaciones de incidente de oposición a la ejecución hipotecaria nº 292/2014 seguidos a instancias de CATALUNYA BANC S.A. contra Dimas y Celestina .
Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Boi de Llobregat en autos de Incidente de oposición a la ejecución hipotecaria 292/2014 promovidos por CATALUNYA BANC S.A.contra Dimas y Celestina se dictó auto con fecha 29 de enero de 2015 cuya parte dispositiva dice: "ESTIMO la oposición formulada por Dº Dimas, representado por el Procurador Sr. Bley y asistido por el Letrado Sr. Alfonso Yebra Cunill, frente a la ejecución instada por CATALUNYA BANC S.A, representada por el Procurador Sr. Anzizu y asistida por el letrado Sr. Ramon Vals Loan, y en consecuencia:
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) DECLARO el carácter abusivo de la cláusula relativa al interés de demora contenida en la cláusula sexta del préstamo hipotecario de 10/10/2006 y por tanto se tiene por no puesta.
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) DECLARO el carácter abusivo de la cláusula tercera de cálculo de interés variable, que incluye la cláusula suelo-techo, de la escritura de novación de hipoteca de fecha 25/9/09, y por tanto se tiene por no puesta.
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) A los efectos de poder determinar la cantidad por la que debe continuar la ejecución procede requerir a la parte ejecutante para que en el plazo de 10 días aporte nueva liquidación en la que se expulsen las cláusulas declaradas abusivas, tanto la de intereses moratorios como la tercera de la escritura de novación, con los efectos retroactivos declarados y restitución de prestaciones respecto de esta última.
De no atenderse al presente requerimiento se procederá al archivo de la presente ejecución. 4º) Condeno en costas a la parte ejecutante. "
Y la parte dispositiva del auto de aclaración de fecha 25 de febrero de 2015, es del tenor literal siguiente: "ACUERDO aclarar el Auto de fecha 29 de enero de 2015, en el sentido de que en la parte dispositiva del mismo en su apartado segundo se refiere a la totalidad de la cláusula tercera relativa al cálculo del interés variable incluyendo la cláusula suelo."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutante y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Apela la parte ejecutante Catalunya Banc S.A., el pronunciamiento del Auto de 29 de enero de 2015, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 292/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat, que declara la nulidad por abusiva de la cláusula 6ª, sobre intereses de demora, del crédito hipotecario formalizado en escritura pública de 10 de octubre de 2006, concertado con los ejecutados
D. Dimas y Dña. Celestina, que fue novado y ampliado en escritura pública de 25 de septiembre de 2009, y que fijaba los intereses moratorios en el interés remuneratorio más diez puntos, siendo así que, en cuanto al carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora, el artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; y el artículo 87.6, al final, considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.
Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
Por lo demás, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012; ROJ SAP B 3395/2012 ), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.
En la actualidad, en relación con los préstamos hipotecarios, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3.Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946, añade un tercer párrafo al artículo 114, que queda redactado del siguiente modo: " Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero...". Y, según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3.Dos es de aplicación también a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.
En el presente caso, en el que es objeto de la ejecución un contrato de préstamo hipotecario, por importe de 379.612'01 €, con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, es lo cierto que en el contrato crédito hipotecario, de 10 de octubre de 2006 (doc 3 de la demanda), y en su novación, de 25 de septiembre de 2009 (doc 4 de la demanda), se fijaron los intereses de demora en el interés remuneratorio más diez puntos, estando fijado el interés remuneratorio inicial en el 4'50% y en el 4'250%, respectivamente, por lo que los intereses de demora se fijaron en el 14'50% y el 14'250%, respectivamente, cuando, para el año 2006, el interés legal del dinero estaba fijado en el 4% por la Disposición adicional 21ª de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, y para el año 2009, el interés legal del dinero estaba fijado en el 4% por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de modo que el interés de demora pactado es más de tres veces superior al interés legal del dinero en el momento del contrato y de su novación.
Por lo que, atendidas todas las circunstancias concurrentes en el presente caso, el interés de demora pactado debe considerarse abusivo.
En cuanto a las consecuencias de la apreciación como abusiva de la cláusula sobre intereses de demora, y su inaplicación o moderación por los tribunales, es cierto que la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 prevé la posibilidad de recalculo de los intereses de demora en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley en los que se hubiera fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache la ejecución o la venta extrajudicial.
Ahora bien, esta posibilidad de recalculo se entiende que está prevista para los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial, en los que no ha habido un pronunciamiento judicial previo por el que se declare el carácter abusivo, y por lo tanto nulo, del pacto sobre intereses de demora.
La Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, lo que permite es que, aun no habiendo declaración judicial de nulidad, por abusiva, de la cláusula sobre intereses de demora (de oficio - art. 552 L...
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