STSJ Comunidad de Madrid 1175/2015, 7 de Diciembre de 2015
| Ponente | JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2015:14271 |
| Número de Recurso | 1790/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 1175/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2014/0024945
Procedimiento Ordinario 1790/2014
Demandante: D./Dña. Mariola
PROCURADOR D./Dña. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1175/2015
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
En la Villa de Madrid, a siete de diciembre de dos mil quince.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1790/2014 promovido por la procuradora de los tribunales doña Gloria Llorente de la Torre, en nombre y representación de DOÑA Mariola, contra la denegación presunta del recurso de reposición formulado contra resolución del Consulado General de España en La Paz (Bolivia) de 15 de septiembre de 2014 que deniega el visado de reagrupación familiar de carácter comunitario solicitado por dicha recurrente el 11 de julio de 2014; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por la recurrente arriba descrita se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.
En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que estimando el recurso se anule la resolución recurrida y se conceda el visado solicitado por la actora.
A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se ha recibido el juicio a prueba. Sustanciado el trámite de conclusiones por escrito, quedaron finalmente los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 2 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. don JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
La recurrente reseñada, nacida en Bolivia el NUM000 de 1991 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas contenidas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan el visado de reagrupación familiar de carácter comunitario solicitado para reunirse en territorio español con su madre, doña Amanda .
La resolución expresa impugnada fundamenta la denegación del visado en que no se ha acreditado, tal exige el artículo 2 c) del real Decreto 240/2007 de 16 de febrero ; que la solicitante vive a cargo de su madre.
La parte recurrente, en su escrito de demanda, alega en primer lugar que el acto recurrido no está debidamente motivado y ello causa efectiva indefensión a la interesada. En segundo lugar, opone que la solicitante cumple con los requisitos exigidos por la normativa aplicable para poder obtener el visado. Es estudiante que no trabaja ni percibe otros ingresos, por lo que vive, al igual que sus otros hermanos residentes en Bolivia, de las remesas que le envía su madre desde el año 2009.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.
El primer motivo de impugnación, falta de motivación del acto recurrido, se ha de rechazar. En esta materia de visados, aunque sea de entrada en régimen comunitario como es el presente a la vista de la normativa expuesta, con la nueva redacción dada al artículo 27.6 de Ley Orgánica 2/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, la resolución que se dicte sobre dichos visados ha de estar motivada.
La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.
Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.
Efectivamente, el razonamiento del acto originario recurrido (el recurso de reposición no ha sido resuelto de forma expresa) es escueto, pero la propia parte recurrente, en su segundo motivo de impugnación, está reconociendo el elemento esencial de esa resolución denegatoria, la no acreditación de la dependencia legalmente exigida entre madre comunitaria e hija no comunitaria. Dicha parte fundamenta su pretensión anulatoria en que a su entender existe en autos documentación acreditativa de que la solicitante vive a cargo de su madre. En definitiva, no se le ha causado a la interesada esa efectiva indefensión, requisito legalmente
exigido para poder anular un acto administrativo por falta de motivación.
Con relación al segundo motivo de impugnación, se ha de recordar que el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los descendientes directos menores de veintiún años y los mayores de dicha edad que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).
La...
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STS 2186/2016, 10 de Octubre de 2016
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