STSJ Islas Baleares 366/2015, 3 de Diciembre de 2015
| Ponente | ALEJANDRO ROA NONIDE |
| ECLI | ES:TSJBAL:2015:1140 |
| Número de Recurso | 213/2015 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 366/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00366/2015
NIG: 07040 44 4 2012 0000773
402250
TIPO Y Nº. RECURSO.: RSU RECURSO SUPLICACION 0000213 /2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO.: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 4 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA.: 175 /2012. SEGURIDAD SOCIAL
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
RECURRIDO/S: SRA. DOÑA Fátima, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SRA. DOÑA AGUSTINA ALONSO CALDERÓN, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL.
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO
DON ALEJANDRO ROA NONIDE.
MATERIA.: JUBILACIÓN
En Palma de Mallorca, a tres de diciembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 366/2015
En el Recurso de Suplicación núm. 213/2015, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia núm. 176/2014 de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda núm. 175/2012, seguidos a instancia de Doña Fátima, representada por la Sra. Letrada Doña Agustina Alonso Calderón, frente a la recurrente y a la Tesorería General de la Seguridad Social, representada en instancia por el Sr. Letrado Don Jorge González de Matauco Alonso, en materia de Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
-
- La demandante Dña. Fátima, nacida el día NUM000 de 1.0946, con DNI nº NUM001 solicitó ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 15 de julio de 2.011 el pago de la pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios.
-
- La solicitud de la demandante fue desestimada mediante resolución de 24 de noviembre de 2.011 por no reunir un periodo de cotización de 1.800 días al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez ni haber estado afiliado al retiro obrero según lo dispuesto en el art. 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1.940 en relación con la Disposición Transitoria séptima de la Ley General de la Seguridad Social .
-
- Mediante escrito de fecha 30 de diciembre de 2.011 la demandante formuló reclamación previa solicitando que le fueran computados a efectos de carencia 112 días por cada uno de sus cuatro hijos nacidos en periodo de no cotización, así como que se se tuviera en cuenta el periodo de tiempo cotizado en Alemania y el tiempo añadido por crianza de un hijo anterior, así como 181 días cotizados al RETA durante el periodo comprendido entre el 1/1/86 al 30/6/86. Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución de fecha 11 de enero de 2.012.
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- La Entidad Gestora reconoce a la demandante los siguientes periodos de afiliación y cotización en España:
-28/08/61 a 20/08/64: 1089 (Alta y cotización a la S.S. por actividad laboral).
-18/01/65 a 31/01/65: 14 (Días asimilados por parto).
-01/02/65 a 31/03/65: 59 ( Dias asimilados por parto).
-01/04/65 a 09/05/65: 39 (Días asimilados por parto).
-24/11/66 a 30/11/66: 7 (Días asimilados por parto).
-01/12/66 a 31/12/66: 31 (Días asimilados por paro).
-01/01/67 a 31/01/67: 31 (Días asimilados por parto).
-01/02/67 a 15/03/67: 43 (Días asimilados por parto).
-15/03/72 a 04/07/72: 112 (Días asimilados por parto).
-31/03/78 a 20/07/78: 112 (Días asimilados por parto).
-01/01/86 a 30/06/86: 181 RETA.
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- La Entidad Gestora reconoce a la demandante los siguientes periodos de afiliación y cotización en Alemania:
-01/12/64 a 31/12/64: 34.
-01/01/65 a 17/01/65: 17.
-18/01/65 a 31/01/65: 14.
-01/02/65 a 31/03/65: 59.
-01/12/65 a 31/07/66: 243.
-01/10/66 a 23/11/66: 54.
-24/11/66 a 30/11/66: 7.
-01/12/66 a 31/12/66: 31.
-01/01/67 a 31/01/67: 31.
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- La demandante es madre de cuatro hijos nacidos en las siguientes fechas:
- Casilda : NUM002 /65. - Gema : NUM003 /66.
- Nicolasa : NUM004 /72.
- Pelayo : NUM005 /78.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dña. Fátima contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad debo declarar y declaro el derecho de la demandante a percibir la pensión de vejez derivada del extinto Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante la referida pensión en la cuantía y con los efectos económicos a que haya lugar en Derecho.
Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación procesal de Doña Fátima mediante escrito de 12-11-2014; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintinueve de junio de dos mil quince.
La sentencia recurrida estima la reclamación del derecho a percibir la pensión de vejez derivada del extinto seguro obligatorio de vejez e invalidez, (SOVI). La denegación efectuada por la entidad gestora ha venido referida a la ausencia de acreditación de un periodo de cotización de 1800 días, requisito normativo que viene establecido en el artículo 7 de la Orden de 2 de febrero de 1940. Los hechos declarados probados, y no modificados, consignan las cotizaciones efectuadas en España, y las cotizaciones en Alemania, en los ordinales cuarto y quinto, desglosando los períodos de días correspondientes, con las anualidades sucesivas, especificando también los días asimilados por parto, por cada uno de los cuatro hijos nacidos, dos de ellos nacidos con posterioridad al 1 de enero de 1.967.
La sentencia refleja en el fundamento jurídico primero que el hecho de la cotización efectuada deriva del informe de cotización, extremos que no ha resultado controvertido, como tampoco que la demandante ha sido madre de cuatro hijos, dos de ellos nacidos con posterioridad a 1.967.
Otras alegaciones de la demandante han tenido cabida en la reclamación previa, si bien la tesis de la demandante en la demanda judicial es en concreto, que la suma de 112 días por cada uno de los cuatro hijos nacidos, como días asimilados, superaría el mínimo de días marcado legalmente como cotización mínima.
La sentencia analiza expresamente que la entidad gestora "sólo ha computado 112 días por el primero de los hijos y 38 por el segundo", como días anteriores al 1 de enero de 1967. La sentencia aplica a estos hechos la Disposición Adicional 44 de la Ley General de la Seguridad Social, introducida por la Ley Orgánica 3/2007 del 3 marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que establece a favor de la trabajadora solicitante de la pensión un total de 112 días completos de cotización por cada parto. Asume como propia la doctrina judicial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 enero 2010, que interpreta esta previsión normativa a favor de un cómputo de cotización, de 112 días por hijo, que habían nacido en ese caso antes de 1 de enero de 1.967.
El primer motivo del recurso presentado por la defensa de la entidad gestora, bajo la cita del apartado A del artículo 193 de la LRJS, viene encaminado a la reclamación de la retroacción del procedimiento, por haberse infringido el artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, y el artículo 97.2 de la LRJS, sobre las exigencias legales propias del contenido de la sentencia. Aceptando que los hechos probados si consignan los días computados por la entidad gestora, pero desconoce el cálculo exacto efectuado para llegar a la cifra de 1800 días exigidos legalmente.
El motivo no debe ser estimado. La sentencia no cabe ser anulada por cuanto cumple con las exigencias jurídicas de motivación, de especificación de los hechos probados y de fundamentación jurídica, sin perjuicio de la discrepancia que pueda existir sobre el fondo, en relación al cálculo de los días computados a efectos de la pensión concedida. En esta dirección debe señalarse además que la parte que solicita la nulidad de la sentencia no reclama subsidiariamente la modificación de los hechos, por lo que la interpretación que pueda darse a la sentencia no debe ser objeto de su nulidad. No cualquier duda que mereciera una aclaración puede derivar en la nulidad de la sentencia en función de una visión de parte. Además, no ha sido causada indefensión, pues seguidamente, en el siguiente motivo, es abordada sucintamente la cuestión relativa a los días computados, aspecto que pone de manifiesto la falta de idoneidad de la medida excepcional solicitada. Y, en concreto, la sentencia apunta en los hechos probados los datos contenidos en el informe de cotización de forma literal. El punto 4 de este informe de cotización en España de forma global, incluyendo los días asimilados al parto, incluso los posteriores a 1 de enero de 1.967. Debe aclararse, no obstante, que la propia resolución administrativa contiene, en el punto 3, aquellos días de cotización que computa la entidad gestora, que son anteriores a 1 de enero de 1.967, siendo un total 1.730 días, no teniendo en cuenta precisamente aquellos días posteriores a 1 de enero de 1.967. La suma deviene de la forma siguiente. En la seguridad social española 1.385 días: 1239 días de cotizaciones y asimilados a...
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