SAP Madrid 362/2015, 11 de Diciembre de 2015
| Ponente | ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2015:17654 |
| Número de Recurso | 735/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 362/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013588
ROLLO DE APELACIÓN Nº 735/13.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 662/2.010.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte recurrente: "CEMOBI, S.A."
Procurador: Don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla.
Letrado: Doña María Elena Tizón Hernando.
Parte recurrida: DOÑA Aurelia, DOÑA Casilda Y DOÑA Elisabeth
Procurador: Don Jaime Briones Méndez.
Abogado: Don David Guerra Arencibia.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
SENTENCIA Nº 362/2015
En Madrid, a once de diciembre de dos mil quince.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 735/13, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2012 dictada en el procedimiento ordinario 662/10 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada "CEMOBI, S.A.", siendo apelada la parte actora, DOÑA Aurelia, DOÑA Casilda y DOÑA Elisabeth, todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por doña Aurelia, doña Casilda y doña Elisabeth contra la mercantil "CEMOBI, S.A." en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia para que:
"1- Declare la nulidad y, en consecuencia, anule el acuerdo tercero adoptado en la Junta General Extraordinaria de CEMOBI, S.A., celebrada el 27 de septiembre de 2010, por el que se modificó el artículo 19 de los Estatutos de la sociedad estableciendo que "El cargo de administrador único será retribuido. La retribución consistirá en una cantidad fija mensual 1.500 euros." 2- Se ordene la cancelación de todas las inscripciones que causen o hayan podido causar dichos acuerdos en el Registro Mercantil con todos los demás pronunciamientos que en Derecho procedan.
-
- Se condene a la sociedad demandada al pago de las costas causadas."
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuestas por Dª Aurelia, Dª Casilda y Dª Elisabeth, representadas por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Méndez seguido contra la mercantil CEMOBI SA, sobre impugnación de acuerdos sociales, 1- Se declara la nulidad y en consecuencia se anule el acuerdo tercero adoptado en la Junta General Extraordinaria de CEMOBI SA celebrada el 27 de septiembre de 2010, por el que se modifica el art. 19 de los estatutos de la sociedad estableciendo que acuerda que "el cargo de administrador único será retribuido. La retribución consistirá en una cantidad fija mensual de 1.500 euros". Se ordene la cancelación de todas las inscripciones que cause o haya podido causar dicho acuerdo en el Registro Mercantil, con todos los demás pronunciamientos en derecho, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora. Admitido el recurso de apelación por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2015.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.
Doña Aurelia, doña Casilda y doña Elisabeth, accionistas de la entidad "CEMOBI, S.A.", impugnan el acuerdo adoptado bajo el punto tercero del orden del día de la junta general extraordinaria de la referida sociedad, celebrada el día 27 de septiembre de 2010, por el que se aprobó la modificación del artículo 19 de los estatutos de la sociedad en relación con la retribución del administrador, que quedó redactado en los siguientes términos: "El cargo de Administrador Único será retribuido. La retribución consistirá en una cantidad fija mensual de 1.500 euros".
La acción de impugnación se funda exclusivamente en el carácter anulable de dicho acuerdo por lesionar, en beneficio de don Victoriano, accionista y administrador de la sociedad al tiempo de la adopción del acuerdo impugnado y de la interposición de la demanda, los intereses de la sociedad.
La sentencia recaída en primera instancia, estima íntegramente la demanda y declara la nulidad del acuerdo impugnado al amparo del artículo 204 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, por incurrir en la causa de anulabilidad invocada en la demanda, en esencia, porque, asumiendo los argumentos de la parte demandante, considera que: (i) tradicionalmente y salvo un corto período de tiempo, el ejercicio del cargo de administrador era gratuito, sin que se hubiera acreditado un incremento o variación de las actividades desarrolladas por el órgano de administración; (ii) la falta de cualificación de la anterior administradora no le impidió cumplir sus funciones; (iii) la sociedad tiene empleadas a dos personas para el desarrollo de las labores administrativas y también tiene contratada una sociedad que se encarga de tareas administrativas y contables, además de mantener una iguala con varios asesores jurídicos que supone un gasto de más de 400.000 euros; y (iv) la sociedad tiene carácter patrimonial, proviniendo la mayoría de sus ingresos de los dividendos generados por los activos financieros, sin que se distribuyan beneficios desde el ejercicio 2003, presentado unas pérdidas que en el ejercicio 2010 fueron de más de medio millón de euros, con unas pérdidas acumuladas, a 31 de diciembre de 2008, de más de 2.500.000 euros.
Frente a la sentencia se alza la parte demandada que interesa su revocación reprochando a la sentencia recaída en la instancia precedente una errónea valoración de la prueba por las razones que se exponen en el escrito de interposición del recurso de apelación y que serán analizadas en los siguientes fundamentos de derecho.
La parte demandada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.
Para la adecuada resolución del recurso de apelación resulta conveniente fijar los siguientes hechos que declaramos probados: 1.- La entidad "CEMOBI, S.A." tiene por objeto social la adquisición, tenencia, disfrute, administración y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros, así como la compraventa de solares y terrenos, la construcción, promoción, compra, venta, arrendamiento y explotación de bienes inmuebles (documento nº 14 de la demanda).
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- Dentro de su objeto social, la actividad de la sociedad consiste en la tenencia y arrendamiento de inmuebles; inversión en valores mobiliarios y otros activos financieros, teniendo diversa participación en distintas sociedades; y venta de activos mobiliarios e inmobiliarios (memoria de las cuentas del ejercicio 2009 -documento nº 12 de la demanda- y testifical de don Ángel Jesús, apoderado de la entidad "CASLOP 2004, S.L.", contratada por la demandada para la llevanza de tareas administrativas y de contabilidad).
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- Hasta la modificación estatutaria aprobada en la junta celebrada el día 29 de abril de 2008, el desempeño del cargo de administrador era gratuito conforme al artículo 19 de los estatutos sociales (documento nº 14 de la demanda).
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- En la junta celebrada el día 5 de noviembre de 2001 se designa administradora única de la sociedad a doña Belen (documento nº 14 de la demanda, inscripción NUM000 ).
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- Poco después del fallecimiento de don Edemiro -esposo de doña Belen - lo que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2005 (según consta en el documento nº 15 de la demanda, folio 501 de los autos), se modifica el órgano de administración de la sociedad en virtud de acuerdo adoptado en la junta celebrada el día 18 de mayo de 2006, que pasa a estar constituido por un consejo de...
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