SAP Jaén 476/2015, 3 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIA ELENA ARIAS-SALGADO ROBSY |
| ECLI | ES:APJ:2015:957 |
| Número de Recurso | 540/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 476/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 476
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a tres de noviembre de dos mil quince
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 418/2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia nº 540/2015, a instancia de Dª Palmira, representadaen la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Ángel Jiménez Cózar, y defendidapor el Letrado D. Norberto Hortal Martos; contra D. Belarmino, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Elisa María Marín Espejo, y defendido por la Letrada Dª. Rocío Palomino González; siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Martos con fecha 8 de enero de 2015 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador SR JIMENEZ COZAR en nombre y representación de Dª Palmira contra Dº Belarmino debo declarar y declaro el divorcio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales adoptando las medidas anteriormente expresadas y que damos por reproducidas, sobre las que se basara la vida futura de las partes. Sin que quepa hacer pronunciamiento sobre condena en costas procesales".
Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y en el que se impugnaban dos de las medidas acordadas en relación al hijo común, Florentino, nacido el NUM000 de 2009, en concreto, la atribución del domicilio familiar a la demandada en lugar de al hijo menor cuya custodia se atribuye de forma compartida a los dos progenitores por períodos semanales, y la fijación de una pensión alimenticia, de 190 euros a su cargo, que considera debe eliminarse al ser la custodia compartida y las circunstancias económicas de ambos progenitores similares.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición e impugnación de la sentencia por la parte demandante en el que se discrepaba del pronunciamiento que atribuye la custodia compartida, solicitando se atribuyera a la misma, con un amplio y flexible régimen de visitas a favor del padre; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2015 en que tuvo lugar, tras subsanarse la omisión del traslado de la impugnación de la sentencia a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, oponiéndose aquella y sin hacer alegaciones el segundo a dicha impugnación, quedando las actuaciones sobre la mesa de la Ponente para la redacción de la presente resolución.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se dirá en los siguientes
Versa el debate y principal conflicto entre las partes que se trae a conocimiento de esta Sala mediante la impugnación de la sentencia que se realiza por ambas partes, sobre la custodia del menor Florentino, actualmente de seis años de edad.
Para plantear correctamente los términos cuestionados debemos aquí hacer un resumen de las pretensiones de las partes y decisión de la sentencia en relación a los pronunciamientos objeto de impugnación.
La demandante solicitaba en su demanda la atribución de su custodia con un amplio régimen de visitas a favor del padre; éste se opuso a tal medida y solicitó el establecimiento de una custodia compartida por períodos de tres meses, atribuyéndose al propio menor la vivienda familiar y siendo los padres custodios los que se mudaran a la misma en dichos períodos.
Tras la emisión del informe del Equipo de Familia acordado en la vista del Juicio, la Sentencia adopta la medida aconsejada por dicho Informe en el que se concluye como más beneficioso para el menor el establecimiento de la custodia compartida por períodos semanales, pero no en el domicilio familiar, sino en las respectivas viviendas de cada uno de ellos, al no considerarse la alternancia de los progenitores en el que fue el domicilio familiar a fin de evitar conflictividades en sus condiciones de equipamiento y habitabilidad y que el menor pueda asumir satisfactoriamente su convivencia con sus progenitores por separada.
En la sentencia, tras hacer una extensa cita de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida se adopta la misma y por períodos semanales, en base a ese mismo argumento al que se remite y se atribuye el uso de la vivienda familiar, un piso en la localidad de Martos comprado antes del matrimonio por ambos cónyuges en proporción del 50%, a la demandante para estar con su hijo cuando le corresponda y ser el único domicilio conocido, a fin de garantizar que el niño tendrá siempre un domicilio cuando esté con su madre, entendiendo por ese motivo que así se atribuye al menor la vivienda y por extensión a la madre.
Y finalmente se fija una pensión alimenticia a cargo del padre, de 190 euros mensuales, en razón a la situación de desempleo de la madre, sin percepción de subsidios, en relación con la del demandado, perceptor de una prestación por desempleo, además de la indemnización por el despido sufrido durante la tramitación del procedimiento, y teniendo en cuenta que el mismo reside con sus padres siendo el único gasto conocido el pago de las cuotas del préstamo que grava la vivienda familiar.
Estos pronunciamientos son objeto de impugnación. El demandado recurrió en apelación tanto la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar como la fijación de la pensión alimenticia, y la actora, al oponerse al recurso también impugna la custodia compartida. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.
Por razones obvias debe en primer lugar resolverse la impugnación realizada por la actora sobre el establecimiento de la custodia compartida.
Se alega en dicha impugnación como único motivo el error en la valoración de la prueba e interpretación de normas jurídicas y jurisprudenciales en lo relativo a la atribución de la guarda y custodia; y en su desarrollo que debe tenerse en cuenta que el menor contaba con 4 años cuando se presenta la demanda que es consecuencia del abandono del domicilio familiar del padre, siendo la madre la que se ha ocupado desde que era un bebé de sus cuidados al 100%; que las relaciones entre los progenitores ya antes de que se abandonara el domicilio por el padre eran tensas y tras dicha ruptura inexistentes; que en medidas provisionales se le otorgó la custodia a la madre, y que el Ministerio Fiscal solicitó dicha atribución de la custodia a la madre. Y finalmente cita algunos párrafos sobre el interés superior del menor de alguna Sentencia del esta Audiencia Provincial y del Tribunal de Justicia de Aragón en relación a la necesaria relación que debe haber entre los progenitores para el éxito de la custodia compartida.
A dicha impugnación y alegaciones se opuso el apelante principal ya en sede de apelación, solicitando su desestimación a la vista de la prueba practicada, el informe del Equipo Técnico en el que se apunta precisamente al interés de ambos progenitores en mejorar su comunicación en relación a su hijo, no se aprecian discrepancias importantes en los estilos educativos de ambos, ni oposición de la madre a compartir la custodia, lo que concibe como favorable para el hijo de ambos. Añadiendo que desde enero de 2015, se viene aplicando el nuevo régimen de custodia compartida con éxito para el menor que se encuentra en una posición de bienestar, y colaborando activa y positivamente ambos progenitores, que cuentan con la opinión del otro para las decisiones sobre el niño.
Es claro en el caso, que debe mantenerse el pronunciamiento impugnado....
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