ATS 130/2016, 21 de Enero de 2016

ÚNICO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; en el segundo motivo -enunciado como tercero- se denuncia, como quebrantamiento de forma, la omisión de pronunciamiento sobre determinados puntos alegados por la defensa. Los dos motivos pueden ser objeto de análisis conjunto.

1. El recurrente expone en el desarrollo de su primer motivo que la valoración de la prueba que ha efectuado la sentencia de instancia es objetable, dada la existencia de dudas razonables sobre los hechos y su autoría no resueltas pro reo. Se alude a varios extremos que se consideran no acreditados en virtud de las pruebas que el motivo menciona, las conversaciones según las cuales el acusado tuvo intención de mantener una relación esporádica sin compromiso, la inexistente intención del acusado de obtener un beneficio económico de la víctima, conforme a las propias declaraciones del mismo y las contradictorias manifestaciones de la perjudicada. De todo ello queda patente que los artificios del recurrente fueron ridículos para llegar a conseguir un lucro de 58.000 euros; sin que quede acreditado que la finalidad del mismo no fuera la de ocultar su identidad dada la duplicidad de relaciones que mantenía. Es significativo el elemento sentimental por parte de la víctima, su falta de diligencia, produciéndose el desplazamiento patrimonial de modo voluntario, sabiendo la perjudicada la verdadera situación del recurrente, pero con el único propósito de que no cese su relación. No está acreditado tampoco que el recurrente se hiciera pasar por su hijo para "chatear" con la víctima, pues no se averiguó la IP desde el que se efectuaban las conexiones asociadas al perfil del recurrente. También se vulnera la presunción de inocencia de éste en tanto que, respecto de los 58.040 euros, no se ha acreditado una sola de las entregas relatadas por la denunciante, sin testigo alguno. Se niega valor a estos efectos a los extractos bancarios con anotaciones manuales a que alude la sentencia, así como a las testificales de los parientes de la víctima. Se invoca el omitido testimonio de la otra pareja del recurrente a los efectos de reiterar la falta de prueba del engaño y de la cantidad supuestamente obtenida por él, así como del ánimo de lucro en su conducta.

   En el segundo motivo plantea que la Sala ha omitido pronunciarse sobre extremos tales como el informe de la UDEV, y su ratificación en sede judicial, dejando claro que no se hizo comprobación alguna de las IP correspondientes a los perfiles denunciados, por lo que no se puede acreditar que fuera el recurrente quien efectivamente escribía los mensajes, así como que la dirección IP es la única forma posible de identificar físicamente el ordenador desde el que se realizó la acción y en el informe esto no se hizo. Tampoco se ha valorado la declaración de la otra pareja sentimental del acusado en esas fechas, que confirmó que el acusado contaba con 24.000 euros obtenidos de la venta de un vehículo de alta gama que les había tocado, y que ella solo le vio manejar 2.400 euros en una ocasión y 5.000 euros en otra, dejando la duda de que el recurrente no recibiera dinero en aquella época de otro lado que no fuera la víctima. Procede la absolución del recurrente.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre). El vicio de incongruencia omisiva, requiere: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 23-12-10 ).

3. Los dos motivos vienen a cuestionar la condena del recurrente por falta de prueba de los elementos del delito, ya sea el engaño bastante, ya sea la cuantía defraudada e, incluso, el ánimo de lucro. El segundo motivo de recurso reitera ciertos extremos anticipados en el primero, aludiendo a la falta de respuesta de la sentencia a cuestiones planteadas por la defensa, cuestiones que no constituyen pretensiones jurídicas carentes de pronunciamiento, sino extremos fácticos conforme a los argumentos exculpatorios del recurrente.

   Este último ha sido condenado porque él y Rita ., entraron en contacto a través de la red social Badoo en el mes de marzo de 2010; en dicho chat, Rita que utilizaba el nombre de " Angelina " tenía asociada la cuenta de correo electrónico " DIRECCION000 ", y el acusado, que usaba el nombre de " Largo " o, posteriormente, " Farsante ", tenía asociada la cuenta de correo " DIRECCION001 ".

   Poco a poco, Rita y el acusado fueron intimando hasta que iniciaron una relación sentimental que se prolongó hasta finales del mes de julio de 2011. A lo largo de dicha relación siguieron utilizando la referida red social así como Messenger. Desde un primer momento y sin que conste la intención del acusado de mantener la relación sentimental con Rita de forma estable y duradera, aunque así se lo hizo creer, el mismo concibió el propósito de obtener un beneficio económico a costa de Rita , para lo cual, se creó una identidad falsa, proporcionándole un nombre que no era el suyo, y fingió ante Rita una solvencia patrimonial y empresarial que nada tenían que ver con la realidad. Además, y una vez pasaron los primeros meses de la relación, comenzó a decirle que tenía algunas dificultades económicas derivadas de los problemas judiciales que tenía con su ex esposa, debiendo hacer frente a una fianza de 70.000 euros. Es a partir de ese momento en que, el acusado, siguiendo con el ardid, se hace pasar por su hijo Alexander y contacta con Rita , primero a través de Badoo y después a través de Messenger; en este último chat, el acusado figura con el nombre de " Edemiro " y lleva asociado al perfil la cuenta de correo de éste, ( DIRECCION001 ). Es así como el acusado, haciéndose pasar por su hijo, va refiriendo a Rita la situación de angustia y depresión cada vez mayor en la que se ve inmerso como consecuencia de sus dificultades económicas, comenzando a solicitar a la citada diferentes cantidades de dinero que ésta le fue entregando en la creencia de que estaba ayudando económicamente a quien consideraba su pareja sentimental a solventar los problemas económicos por los que atravesaba y de que todas las cantidades prestadas le serían devueltas por el acusado una vez recuperase el importe de la fianza. A través de esta mecánica el acusado consiguió que Rita le entregase un total de 58.040 euros que ésta obtuvo de sus propios recursos y de solicitar préstamos a sus familiares y a entidades financieras. La perjudicada no ha recuperado la cantidad entregada al acusado.

   Para llegar a esta conclusión la Sala sentenciadora ha valorado la que califica de extensa prueba practicada en sede plenaria: el testimonio de la víctima, avalado, fundamentalmente, por cuatro testificales y la abundante documental obrante en la causa.

   El testimonio de la víctima -ilustrativo, a juicio del Tribunal, que lo califica de claro, preciso, congruente y convincente, sin contradicciones internas, serio, firme, y sostenido- puso de manifiesto ante la Sala los hechos que el apartado de los probados relata, narrando la víctima que desde el principio, el acusado le dijo que se llamaba Lucio , que tenía 18 bateas en Villagarcía y participaciones en tres hoteles en Pontevedra, que vivía a la entrada de Villagarcía y tenía un piso en Pontevedra, que viajaba mucho, estaba divorciado, tenía problemas con su ex, y tenía un hijo, Alexander , con el que mantenía una estrecha relación y compartían el mail, el Messenger; y que la primera vez que le entregó dinero al acusado (2400 euros) fue en julio de 2010, que no se lo pidió directamente el acusado, sino que se lo pidió a través del Messenger quien ella creyó era su hijo, Alexander , cuando en realidad se trataba del propio acusado, circunstancia que ella no supo hasta después de finalizar la relación y descubrir que la había engañado; que en ese momento, el supuesto hijo le dijo que su padre tenía que depositar una fianza de 70.000 euros en el Juzgado y que le faltaban 2400 euros y ella le ayudó; y que a partir de ese momento, le fue entregando al acusado diversas cantidades hasta alcanzar la suma de 58.040 euros; que siempre se las pedía quien ella creía era el hijo del acusado contactando por Messenger a través de la cuenta de Hipolito .

   Entre otros extremos manifestó que el motivo principal eran las dificultades económicas por las que atravesaba el padre al tener las cuentas bloqueadas y tener que pagar el combustible de los barcos que iban a las bateas, seguros, salario de los trabajadores, etc; haciéndole ver que su padre estaba muy deprimido y angustiado por esa situación económica; y que ella siempre le creyó y por eso le entregó las diferentes cantidades de dinero, las que siempre entregó en mano por el problema del bloqueo de las cuentas y nunca exigió un recibo porque confiaba en él y en que le iba a devolver las cantidades prestadas una vez le devolvieran la fianza depositada en el Juzgado, saliendo la mayor parte del dinero de su madre, de su hermano y de uno de sus jefes de Vigo; también pidió un préstamo a Cofidis, siendo en julio de 2011 la última vez que le entregó dinero, en concreto, 5000 euros; y que se enteró de la verdadera identidad del acusado, poco antes del incidente (agresión) de finales de julio, por casualidad, a través de un cliente de ella que lo conocía y le dijo como se llamaba, que era camionero y que había trabajado para él.

   Junto a ello, las testificales de la madre y el hermano de la víctima, acreditaron que ésta nunca antes les había pedido dinero; la madre manifestó que a su hija -por atravesar, según le dijo, dificultades económicas por un problema con una declaración de la renta de un cliente- le prestó diferentes cantidades hasta un total de 30.080 euros -que aún le adeudaba-, y que siempre se las entregó en mano, sacando el dinero de su propia cuenta; su hermano refirió haber entregado a su hermana un total de 17.450 euros, en diferentes ocasiones llegando, incluso, a formalizar un préstamo por importe de 7.500 euros, haciéndole las entregas a través de transferencia bancaria. Los testimonios -que no llegaron a ser cuestionados por la defensa- le resultaron creíbles al Tribunal no solo por el modo de declarar los testigos, sino por el soporte documental obrante en autos, los extractos de las cuentas corrientes de ambos, de las que se colige la existencia de saldo suficiente, las transferencias a la cuenta de la víctima - en el caso de su hermano- y la retirada de dinero en efectivo en el caso de la madre, que se corresponden con las cantidades que su hija le iba solicitando. Además, la testigo Flor , pareja del acusado -de la que el recurso dice haberse omitido la valoración de su testimonio- que convivía con él al tiempo de los hechos, declaró que a ella también le mintió, pues en un principio le dijo que se llamaba Lucio y que tenía negocios con unos colombianos; que, en esa época, el acusado estaba en paro y eran los únicos ingresos que tenía, pasando después a cobrar la ayuda familiar; que la que trabajaba era ella, pero él siempre andaba con dinero en efectivo; que durante el último año de la relación (2011) él manejó más dinero y decía que se lo daban unos colombianos con los que tenía negocios.

   La prueba documental acreditó que el acusado manifestó los extremos atinentes a sus negocios y bienes -bateas de mejillón, negocio de hostelería, un piso en Loureiro Crespo (Pontevedra), exportaciones a Italia y, semanalmente, unos diez mil kg. de mejillón, acciones en un conocido hotel- según las conversaciones mantenidas en la red social Badoo; de las sostenidas en Messenger entre la víctima y quien ella creía ser Alexander , el hijo del recurrente, se evidencia cómo éste seguía engañándola -se hace pasar por su hijo para hacerle ver que está muy deprimido por la situación económica sin querer ver a nadie ni hablar-, y cómo, valiéndose de los sentimientos que ella tiene hacia el acusado -puestos de manifiesto en esas conversaciones-, va obteniendo diversas cantidades de dinero, llegando a entregarle hasta algo menos de 60.000 euros, estando ella convencida de que con esas cantidades iba el acusado tapando agujeros y que le iban a ser devueltas tan pronto recuperase el importe de la supuesta fianza que tuvo que depositar en el Juzgado por importe de 70.000 euros por los problemas judiciales que tenía con su ex esposa.

   Destaca la sentencia como significativas algunas concretas conversaciones de Messenger, en fechas 2-6-11 , 13-6-11 , 14-6-11 . En ésta, por ejemplo, Rita dice "él siempre me pidió ayuda, y cuando le di los 9300 me dijo que íbamos a celebrar su cumpleaños ... no sé cómo es capaz de borrarme así de su vida, primero me pide todo y ahora yo no le pido el dinero, son 50.000 y los debo yo, pero sé que dentro de tres meses me los paga él o tú", y Alexander ( Edemiro ) responde "eso lo tendrás cuando me llegue, ya te dije que te lo hago llegar"; y en una de 1-7-11, vuelven a hablar de dinero y de liquidez, necesitan 5000 euros para traer almeja de Carril, ella dice que lo de Cofidis está difícil, que la deuda está en 52.000, que le debe a todo el mundo, madre, hermano, bancos, jefe y le pregunta "cuando calculas que tendréis la fianza para pagarme" y Alexander responde, "finales de agosto o septiembre como muy tarde", "tu tranquila que te prometo yo que en esas fechas lo tienes". Finalmente, en un correo electrónico de 21-7-11, enviado a la dirección facilitada por el acusado ( DIRECCION001 ) dirigido a Alexander , entre otras cosas, le dice "que de los 5000 € que necesitaba inicialmente tu padre, solamente pude obtener 1500, ya que Cofidis solamente me dio 1000, pero luego, le pedí otros 3500 al jefe de Vigo, y se los dí a tu padre, los necesitaba", y más adelante añade "Esta semana he estado llamando a tu padre de forma insistente ... Hoy me dijo que igual tenía que esperar a la fianza, pues entonces sí que ya estoy muerta, ahora el saldo asciende casi a 60.000 €, me da la impresión que pierdo todo, piso, bajo etc. y por encima a tu padre....".

   Ante este bagaje incriminatorio, el acusado se limitó a admitir que se habían conocido a través de la red social Badoo y que habían mantenido una relación sentimental, negando todo lo demás, en particular, el engaño y las entregas de dinero, añadiendo que nunca se hizo pasar por su hijo Alexander y que fue la propia denunciante la que se hizo pasar por su hijo, suponiendo que por celos o por despecho, ya que él le había proporcionado su dirección de Messenger y su contraseña, ante la desconfianza de Rita de que estuviera chateando con otras mujeres, por lo que, perfectamente, pudo acceder a su cuenta y hacerse pasar por él. Esta explicación carece por completo de acreditación; el propio hijo del recurrente, Alexander , testificó en la vista negando conocer a Rita y haber conversado con ella a través del Messenger, y negando tener relación con su padre, puntualizando que, en ocho años había tomado café con él un par de veces, rechazando categóricamente haber compartido con su padre cuentas, correos electrónicos, etc. En consecuencia, dicho testimonio, unido a la falta de prueba de que Rita conociera la contraseña de la cuenta de Messenger del acusado, son elementos suficientes para el Tribunal sentenciador acerca de que únicamente el acusado fue el usuario de la cuenta y el que "chateó" con Rita haciéndose pasar por su hijo.

   De todo lo cual se sigue que la condena responde a la racional valoración probatoria de lo actuado, sin que el Tribunal sentenciador se plantee duda alguna. Sin que, de otro lado, frente a este conjunto coherente de datos acreditados, de carácter incriminatorio, tenga relevancia alguna la insistencia del recurrente en la omisión de la comprobación de las IP correspondientes a los perfiles denunciados, o las manifestaciones de la testigo Flor sobre el dinero procedente de un vehículo.

   De lo expuesto se colige que la única tesis racional que explica los referidos hechos acreditados es la de la existencia de relación entre la perjudicada y el acusado y el engaño del que fue objeto aquélla por parte de éste. Como describe pormenorizadamente la sentencia recurrida, hubo engaño evidente por parte del acusado hacia la perjudicada (le dio un nombre y apellidos ficticios, identidad que mantuvo a lo largo de todo el periodo que duró la relación; se hizo pasar por un gran empresario, era camionero que estaba en paro; le hizo creer que vivía con su hijo Alexander con el que mantenía una estrecha relación, cuando a relación padre-hijo era inexistente; también en lo relativo a su verdadera situación sentimental, en cuanto que mantenía una relación estable con convivencia con otra persona; y cuando le hizo creer que estaba atravesando por importantes dificultades económicas temporales); el engaño fue bastante a los efectos de integrar el tipo delictivo de la estafa (primero, por basarse en una relación sentimental en la que ella creía y confiaba, llegando a tener una importante implicación tal y como se desprende del contenido de las conversaciones mantenidas en el Messsenger, y segundo, por la maquinación urdida al hacerse pasar por su hijo para hacer más creíble la fingida depresión consecuencia de su acuciante situación económica); la consecuencia de ese ardid fue el error esencial en la víctima, desconocedora o con un conocimiento inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad y falacia orquestada por el acusado, que la llevó a realizar sucesivas entregas de dinero al mismo, en la absoluta creencia que le iban a ser devueltas en un breve espacio de tiempo. El ánimo de lucro que todo ello evidencia y el nexo causal entre el engaño y el perjuicio económico de la víctima resultan indudables. Como lo es la agravación derivada de la cuantía así obtenida por el recurrente, acreditada por las referidas testificales y la documental que las corrobora.

   De lo expuesto se concluye que la valoración probatoria de lo actuado responde a un criterio lógico basado en pruebas lícitas de contenido incriminatorio que no se ve desvirtuado por las alegaciones del recurrente.

   Procede la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.