ATS 131/2016, 28 de Enero de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:727A |
| Número de Recurso | 1581/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 131/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 757/2014, dimanante de Sumario 2415/2014 -sic- del Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, se dictó sentencia de fecha 18 de junio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Condenamos al procesado Cesareo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Imponemos a dicho procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, concretándose en su momento, con arreglo a lo establecido en el artículo 106 del Código Penal , las medidas a cuyo cumplimiento se someterá al condenado." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Cesareo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Silvino González Moreno.
El recurrente menciona como motivo susceptible de casación al amparo del art. 849.2 de la LECrim , el error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del art. 181.1 , 2 y 4 CP , con vulneración del art. 24 CE .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- Se formaliza por la representación del recurrente el motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del art. 181.1 , 2 y 4 CP , con vulneración del art. 24 CE .
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El recurrente designa como documento acreditativo del error el informe pericial forense, respecto a la conclusión de la sentencia de que el menor víctima de los hechos padece un trastorno mental que le privaba de la capacidad suficiente para acceder voluntariamente a los actos de naturaleza sexual de que se trata y para otorgar su consentimiento al efecto. El coeficiente intelectual es de 80, lo que permite prestar el consentimiento que el menor prestó. La sentencia se aleja del criterio jurisprudencial.
El motivo añade la falta de acreditación de que la discapacidad del menor fuera percibida por el recurrente, dado el testimonio de la propia madre y otra testigo acerca de que la discapacidad no se le notaba. Ello concuerda con el hecho de que el propio Tribunal apreciara que el menor mantuvo una versión coherente. El recurrente mantenía una relación cordial sin que el menor manifestase signos físicos reveladores de una merma de facultades psíquicas, máxime teniendo 13 años en la fecha de los hechos. Concurrió error de tipo invencible.
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Como es bien sabido, la previsión del art. 849.2º de la LECrim , tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica ( STS 17-12-08 ). Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 11-2-10 ).Y también los informes periciales fuera del limitado caso de que siendo único, o varios contestes, la sentencia se aparte de lo en ellos informado sin argumento posible que lo justifique ( STS28-12-07 ).
Desde el punto de vista de la tipicidad penal, la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental leve, precisa no solo la objetiva existencia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquél se manifiesta externamente de forma perceptible para el sujeto activo.
Ciertamente, esta Sala ha descartado la apreciación de la ausencia de consentimiento en los supuestos de debilidad mental moderada o leve, por estimar que en estos casos no se encuentra anulada la capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo, no pudiendo hablarse de una pérdida o inhibición de las facultades cognoscitivas o volitivas en la medida adecuada para discernir la importancia, consecuencias y trascendencia ética o social, siendo consciente de lo que implica el acto sexual con las limitaciones propias del déficit intelectivo que padece, pero ello ha sido advirtiendo en torno a la necesidad de apreciar las circunstancias específicas concurrentes en cada caso concreto ( STS 30-10-05 ).
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El motivo, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , no puede ser acogido.
El recurrente ha sido condenado porque el mismo, nacido el 17-11-1941, en fechas no concretadas con exactitud, pero comprendidas entre mediados de septiembre de 2013 y marzo de 2014, con ocasión de encontrarse sentado en un banco de la localidad de Bera (Navarra), coincidió en diferentes días, varias veces a la semana, con el menor de edad Adolfo ., nacido el NUM000 - 1998, a quien, para satisfacer sus deseos sexuales, le tocó varias veces, en diferentes días, sus genitales por encima de la ropa.
En una ocasión, hacia el mes de diciembre de 2013, el acusado propuso al citado menor ir a una parada de autobús situada junto al Instituto TokiOna de la misma localidad, dirigiéndose ambos a dicho lugar, donde el acusado repitió los tocamientos, pero haciéndolo por debajo de la ropa, lo que se produjo varias veces más hasta el mes de marzo de 2014. En dos de estas ocasiones, en la referida parada de autobús, un día, poco antes de Navidad, y otro día del mes de enero de 2014, el acusado sacó el pene del menor y se lo chupó, introduciéndoselo en la boca. El referido menor presenta una capacidad intelectual límite, teniendo reconocida una discapacidad psíquica de un 33%. El mismo presenta un desfase de un mínimo de tres años entre su edad cronológica y su edad mental, teniendo disminuida su capacidad para defenderse y reaccionar adecuadamente ante situaciones problemáticas o de las que no tiene una adecuada comprensión, no teniendo un adecuado conocimiento de las conductas de naturaleza sexual. El acusado conoce al referido menor desde su infancia, realizando los hechos a pesar del conocimiento de su discapacidad.
El Tribunal no se ha separado de las conclusiones del informe pericial, que, como expresa la sentencia, fue ratificado en la vista oral recuperando su carácter de prueba pericial y personal, y acredita la aptitud intelectual límite, el desfase de un mínimo de tres años entre la edad mental y la cronológica del menor, y la disminución de su capacidad para defenderse y reaccionar adecuadamente ante situaciones como la de autos; las psicólogas refirieron que la víctima vivía los hechos como un juego, sin mostrar oposición porque no los percibía como una agresión, reiterando que tiene un coeficiente intelectual límite. Tal sentimiento del menor se mostró por él mismo en su exploración. Por otro lado, a mayor abundamiento, sobre el extremo atinente a esa incapacidad de prestar consentimiento para las relaciones y el conocimiento de tal circunstancia por el recurrente -que dice en el motivo mantener una relación cordial de vecindad con el menor-, la sentencia afirma, primero, que aquél admitió conocerle desde pequeño, con relación reiterada en el tiempo, y, segundo, que la exploración del menor -grabada y reproducida en la vista- pone de manifiesto que es claramente perceptible su discapacidad y limitaciones, según pudo apreciar el Tribunal, no siendo lógico que ello fuera ignorado y no apreciado por alguien que le conocía desde hacía años y había tenido contacto reiterado con el mismo.
De este análisis probatorio se concluye que los hechos se produjeron careciendo la víctima de capacidad para consentir el contacto sexual continuado que mantuvo con el recurrente, debido a su trastorno mental, lo que fue percibido por éste, quien lo aprovechó, junto a su superior edad, para el mantenimiento de las relaciones.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
