ATS 118/2016, 21 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 17/2014 dimanante del Sumario 1972/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, se dictó sentencia, con fecha 30 de marzo de 2015 , en la que se condenó, entre otros, a Leocadia y a Melchor como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de seis años y seis meses de prisión y multa de 265.644,09 euros a la primera y siete años y seis meses de prisión y multa de 531.288,18 euros al segundo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación conjunto por Leocadia y por Melchor , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Reyes Virginia García de Palma, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

En los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, formalizados todos ellos al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 CE (motivos primero y segundo), del derecho al Juez Predeterminado por la Ley del art. 24 CE (motivo tercero) y del derecho a un proceso con todas las garantías del art. art. 24 CE (motivo cuarto). Los cuatro motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Se considera, reiterando lo expuesto en la instancia como cuestiones previas, que se debió declarar la nulidad de las actuaciones por la ausencia de motivación del Auto que acordó la inicial intervención telefónica y por la falta de control judicial, y al no respetar las reglas de competencia, pues ésta correspondía al Juzgado de Instrucción de La Laguna, que ya instruía Diligencias por hechos conexos y al que se sustrajo indebidamente el conocimiento. Se argumenta, en síntesis, que el Auto inicial no se apoya en indicios sino en meras sospechas o conjeturas. Se denuncia una conducta "maliciosa" por parte de la Policía que "sustrajo" intencionadamente el conocimiento de los hechos al Juzgado de La Laguna y remite la solicitud a los Juzgados de Santa Cruz, para buscar un Juzgado que atendiera a la solicitud, pese a que no existían razones para acordar la medida invasiva. Se quejan asimismo de que en el Juzgado no se comprobaran los datos facilitados por la Policía y se acordara la intervención, sin tener en cuenta además que cabían otros medios de investigación alternativos y menos invasivos. La información de la Compañía telefónica debió ser transmitida al Juzgado competente (el de La Laguna) y no ser "secuestrada" por la Policía para ser remitida a otro Juzgado, y reabrir una investigación que era conexa con lo investigado en ese otro Juzgado. En el motivo cuarto se vuelven a resumir las irregularidades que consideran se han cometido y achaca al Juez, al Ministerio Fiscal y a la Audiencia, un actitud de beneplácito respecto a esas conductas irregulares de la Policía.

2. Hemos dicho en STS 473/2002, de 18 de marzo que: "El derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, al que se refiere el precepto mencionado, según la Jurisprudencia constitucional (entre las S.S.T.C. más recientes las 68 y 69/01, ambas de 17/3), exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Igualmente, el vehículo normativo para determinar el Juez del caso debe serlo la Ley en sentido estricto, de forma que la predeterminación legal del Juez significa que la Ley, con generalidad y anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya aplicación a cada supuesto litigioso permite determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso".

   En relación con el art. 18.3 CE y el 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) ha quedado sentado por esta Sala -véanse sentencias de 7.2.2006 , 28.2.2007 y 27.11.2008 - que:

   1. La injerencia ha de acordarse mediante auto motivado, dictado dentro de un procedimiento penal.

   2. La motivación, que puede servirse de un previo oficio policial, ha de comprender todos los elementos que permitan una ulterior depuración.

   3. La invasión requiere la existencia de unos indicios fundados (si bien adecuados en su fortaleza a lo temprano de la investigación en que se acuerde) sobre la ejecución de un delito y la relación con ella de los afectados por la medida. No bastan sospechas indefinidas.

   4. La injerencia debe guardar proporción con la gravedad del delito y con la funcionalidad y la necesidad de la medida.

   5. Han de adoptarse desde el principio medios de control judicial sobre el desarrollo de la intervención.

3. Estas mismas cuestiones fueron promovidas en la instancia y han sido resueltas en la sentencia en términos adecuados y correctos en el fundamento de derecho primero de la sentencia, con argumentos que hemos de dar aquí por reproducidos, para, en todo caso, rechazarlas de nuevo.

   En cuanto al Juez predeterminado se discrepa respecto a la competencia territorial del Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en razón a que con antelación conocía otro Juzgado de Instrucción del mismo ámbito de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, concretamente de La Laguna. La pretensión de nulidad debe rechazarse de plano por varias razones. No fue planteada oportuna y temporáneamente por las defensas durante la instrucción a través de los mecanismos procesales pertinentes (inhibitoria, declinatoria, acumulación). El Juzgado de Instrucción resulta competente desde el plano objetivo, funcional y territorial, por lo que no se advierte la vulneración del derecho fundamental concernido. Las distintas líneas de investigación justificaban la existencia de más de un procedimiento y que las solicitudes formuladas por los investigadores policiales se presenten a distintos Juzgados.

   En el caso, el procedimiento instruido en La Laguna, en el marco de la operación policial denominada "Neptuno", de la que se encargo el Grupo Local de Estupefacientes de la Laguna, culminó con una sentencia condenatoria de la misma Sección 6ª de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, referida a un grupo de personas de nacionalidad venezolana dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes.

   En una nueva línea de investigación, esta vez desarrollada por la UDYCO, se pone de manifiesto la posible implicación en el tráfico de estupefacientes de Melchor (uno de los teléfonos incautados a uno de los detenidos en la operación Neptuno había sido contratado por Melchor y éste era Administrador Único de la empresa en la que trabajaba el detenido). Se efectúan labores de investigación y vigilancia policial de la empresa "Solher importaciones y Distribuciones S. L.", y se llega a constatar, con datos objetivos que se incluyen en la solicitud para la intervención telefónica, que la empresa no es más que una tapadera para el desarrollo de actividades delictivas muy presumiblemente relacionadas con el tráfico de drogas (cambio de ubicación, ausencia de actividad industrial o comercial, importantes medidas de seguridad...). Se plasma también otro indicio sólido, cual es el importante número de cartas de invitación solicitadas por el matrimonio compuesto por Melchor y Leocadia , para otros compatriotas (venezolanos). El cambio de localización del inmueble investigado y la posibilidad innegable de reanudar unas investigaciones sobre la base de las informaciones almacenadas en sus bases de datos por la Policía, propicia esa solicitud de intervención telefónica y justifica que se dirigiera a los Juzgados de Santa Cruz de Tenerife y no a los de la La Laguna, y menos aún a un Juzgado que ya había concluido la instrucción pues incluso había recaído Sentencia en ese procedimiento.

   Es apreciación subjetiva carente de datos objetivos que la sustenten, la afirmación de que la Policía ha manipulado maliciosamente la competencia. Como advierte atinadamente la Audiencia tiempo tuvieron de denunciarlo y en todo caso la investigación por uno u otro Juzgado no acarrea indefensión material alguna. Cuando se alega una actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una mera sospecha carente de fundamento.

   Pues bien, visto lo anterior, los argumentos aducidos en el recurso también carecen de fundamento. La intervención telefónica es acordada por el Juzgado de Instrucción correspondiente al territorio donde se encuentran los inmuebles y los domicilios de los investigados, lo que significa que con arreglo a las Leyes Orgánicas y Procesales se da cumplimiento a la previsión del Legislador cuando define la competencia correspondiente a los distintos órganos judiciales, sin que pueda confundirse con lo anterior la asignación conforme a normas o reglas gubernativas, funcionales, de la actuación de uno u otro órgano concreto investido previamente de jurisdicción y competencia, lo que determina que se haya afirmado por esta Sala que las cuestiones de competencia entre órganos de la Jurisdicción ordinaria que afectan a la interpretación legal de la normativa sobre competencia no determina la vulneración del derecho constitucional denunciado ( STS 193/01, de 14/2 , entre otras).

   El Tribunal de instancia, como decíamos con carácter previo, analiza con todo detalle la cuestión suscitada en estos motivos, relatando las vicisitudes procesales existentes en los autos en relación con la incoación de las diligencias previas, unas ya concluidas, así como su correcta asignación de esa nueva solicitud al Juzgado de Instrucción correspondiente (los de Santa Cruz de Tenerife), resultando que se solicita la autorización para la intervención telefónica al Juez de Instrucción del partido correspondiente al domicilio de los recurrentes, siendo en todo caso el reparto que se pretende una cuestión meramente competencial, que en ningún caso puede afectar al derecho fundamental que se estima infringido.

   En cuanto a las intervenciones telefónicas todas las exigencias apuntadas han de reputarse cumplidas en el presente caso, atendidas las anteriores consideraciones. En cuanto a las intervenciones telefónicas las resoluciones en que se acuerdan estuvieron suficientemente motivadas como resulta de su mera lectura, completada con el examen de los oficios previos en que se solicitaba. La posible implicación de Melchor justifica holgadamente la intervención del terminal del aquí recurrente. Se aportan por la Policía indicios sobreabundantes de que ambos recurrentes están vinculados con el tráfico y suministro de cocaína para su distribución en Tenerife, procedente de Venezuela.

   Con lo que se comprueba, según lo ya dicho, que el Juez de Instrucción cumplió adecuadamente con la función constitucionalmente atribuida de dotar a una autorización, tan relevante de cara al derecho fundamental del investigado, de las garantías propias que el ejercicio de la jurisdicción dispensa, con el necesario espíritu crítico respecto del examen de la solicitud formulada y los argumentos expuestos en su apoyo.

   Y como quiera que, además de adecuadamente motivada, la práctica de la diligencia era también proporcionada a la gravedad del delito investigado y se mostraba como necesaria, y no reemplazable por otra menos gravosa, para poder proseguir eficazmente esa investigación, ha de afirmarse la inexistencia de razones para considerar, en este caso, vulnerado el referido derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

   Finalmente, el control por parte del Instructor del desarrollo de las intervenciones telefónicas autorizadas, también resulta adecuado, con sucesivas aportaciones al Juzgado de las transcripciones de las conversaciones intervenidas y los correspondientes informes policiales referentes a la evolución de la investigación.

   Ya hemos visto que no pueden ser reputadas nulas las intervenciones telefónicas; y sobre su desarrollo han podido ser interrogados en el juicio oral los Policías que las llevaron a cabo, cuyas declaraciones conectadas a los informes previamente aportados no permiten albergar dudas respecto a la participación de los recurrentes en el tráfico de sustancias estupefacientes que se les imputa y que se deriva además de lo declarado por los agentes encargados de los seguimientos y vigilancias.

   Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .)

En el motivo quinto, formalizado también al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

1. Considera que se han vulnerado los derechos referidos al haber ignorado la Audiencia las denuncias formuladas por la defensa por vía de informe en relación con el análisis de la sustancia, concretamente: al no seguir las recomendaciones de las Naciones Unidas sobre la técnica para analizar la sustancia incautada y que en el caso, al tratarse de 48 paquetes, exigía al menos haber analizado 10 de ellos escogidos al azar y no, como se hizo, utilizar la técnica de muestreo (se unen todas las unidades, el contenido se homogeniza y se saca una muestra representativa que se analiza), tal y como confirmó la perito técnico de la Dependencia de Sanidad; y la ratificación del informe por un solo perito cuando se requerían dos por el tipo de procedimiento (Sumario).

2. Hemos dicho, por ejemplo, en STS 132/2014, de 20 de febrero , que esta Sala ha examinado en resoluciones precedentes la validez del procedimiento de muestreo en el análisis pericial de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, asumiendo la metodología que se viene aplicando en los laboratorios oficiales a tales efectos.

   Y así, en la sentencia 798/2013, de 5 de noviembre , se recuerda que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( SSTS. 261/2006, de 14-3 ; 846/2007, de 19-10 ; 960/2009, de 16-10 ; 111/2010, de 24-2 ; y 104/2011, de 1-3 ). Y añade más adelante, citando la sentencia 842/2009, de 10 de septiembre , que en el muestreo realizado no se hayan seguido estrictamente las directrices recomendadas por Naciones Unidas o las del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, no tiene la trascendencia pretendida, pues esta recomendación no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas, ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso.

   Por otra parte y como hemos apuntado, entre otras muchas, en STS 293/2011, de 14 de abril , la jurisprudencia ha venido señalando que las pruebas periciales consistentes en análisis de drogas presentan por lo general un aspecto extremadamente estandarizado, pues los exámenes se realizan siguiendo protocolos internacionalmente establecidos. Es por ello que ordinariamente es suficiente con la presencia de un miembro del equipo de técnicos del laboratorio que declare, en su caso, acerca del sistema protocolizado seguido en todos los análisis de drogas, y concretamente en el que se ha incorporado a la causa. Solo en casos excepcionales, cuando el procedimiento del análisis o el resultado presentan peculiaridades especiales, se justifica la presencia del perito concreto que intervino, pues el interrogatorio puede superar entonces, de forma justificada, las meras referencias generales al proceso analítico.

3. La defensa cuestiona el procedimiento de muestreo utilizado para establecer qué cantidad de cocaína base fue incautada en el caso (48 placas con un total de 2.175,36 gramos con una riqueza del 81,9 %, es decir, 1781,61 gramos de cocaína pura), y que transportaba adosada a su cuerpo la persona interceptada en el aeropuerto de Los Rodeos, objetando, tal como anticipamos, que no se siguieran las recomendaciones de Naciones Unidas sobre el método a utilizar para analizar las sustancias estupefacientes en función del número de paquetes que conformen cada decomiso. Sin embargo, la Recomendación del Consejo de Europa de fecha 30 de marzo de 2004, aunque paute un análisis del 50% de la sustancia intervenida, porcentaje que no se cumplimentó en el presente caso, da la posibilidad alternativa de que se siga el método de muestreo recomendado por las Naciones Unidas, con lo que la Unión Europea viene a acoger y admitir como válido este segundo método, pudiendo pues acudir el perito a cualquiera de las dos metodologías acogidas por la normativa europea.

   Por lo demás, se aprecia que en la vista oral del juicio fue oído el técnico que practicó la pericia que obra en la causa, interrogándole al respecto las defensas de ambos acusados, sin que en el curso del interrogatorio suscitaran la cuestión relativa al grado de probabilidad de certeza del sistema utilizado que se sigue en la Unión Europea en contraste con el que regulan las Naciones Unidas, ni sobre las razones por las que los laboratorios oficiales vienen utilizando ambos sistemas, así como cuáles son comparativamente los pros y los contras de ambos procedimientos. Y tampoco fue interrogado el perito sobre los posibles índices de error de los distintos métodos periciales seguidos en la práctica.

   Por consiguiente, ha de concluirse que el procedimiento utilizado en la causa por los peritos oficiales es un método admitido y validado por la Unión Europea, sobre el que no consta en la prueba pericial que produzca resultados que abran un margen de duda contrario a las garantías de certeza probatoria que requiere el proceso penal. Visto lo cual, el cuestionamiento de la parte no puede prosperar, al no aportar argumentos que desdigan el resultado de la pericia, ni haber traído a colación el tema en el curso de la práctica de la prueba pericial en la vista oral del juicio.

   En cuanto a la presencia de un solo perito, la jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que cuando se trata de análisis realizados en laboratorios correspondientes a organismos oficiales que operan en equipo, es bastante con la comparecencia de uno de sus miembros a los efectos de ratificación del informe remitido al órgano jurisdiccional, aunque se trate de un Sumario o Procedimiento Ordinario.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: