STS, 1 de Febrero de 2016

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas dicto sentencia el 22 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva dice: 1º.- rechazar las causas de inadmisión invocadas y desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por "INSULAR UTE contra la desestimación presunta de la solicitud --cursada a la Consejería de Sanidad del gobierno de Canarias- de indemnización de daños y perjuicios derivados d ela alteración de las condiciones contractuales relativas al contrato "Ampliación y Remodelación el Hospital Universitario Insular de Gran Canarias, Fase II B".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la recurrente se formuló escrito de preparación del recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que considera oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia de acuerdo en todo con sus pedimentos.

La Sala acuerda la admisión a tramite del recurso interpuesto, llevándose a cabo según consta en autos. La parte recurrida formaliza escrito de oposición interesando dicte sentencia, desestimándolo, casando y confirmando la sentencia recurrida. Y, en todo caso, imponga las costas al recurrente.

Por providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Sieira Miguez, Magistrado de la Sala

Articula la entidad recurrente cinco motivos de casación, uno, el primero, al amparo del 88.1.c de la Ley Jurisdiccional y los cuatro restantes al amparo del 88.1.d de la propia Ley rituaria, uno de ellos el tercero por arbitrariedad en la valoración de la prueba.

Por razones metodológicos debemos resolver en primer lugar el motivo primero y a continuación, si hubiera lugar a ello, de ser desestimado aquel, el tercero, que como decimos se funda en la valoración arbitraria de la prueba por el tribunal a quo, ya que al ser la "acción ejercitada" en el recurso contencioso, como el propio recurrente ratifica en su escrito de conclusiones, la de "reclamación de daños y perjuicios que le fueron ocasionados como consecuencia de la suspensión temporal de las obras de ampliación y remodelación del Hospital Universitario que le fueron adjudicadas por la Administración", sólo la estimación de este motivo permitiría que pudiese prosperar alguno de los tres restantes, ya que la suspensión de las obras es el presupuesto fáctico sobre el que se fundamenta la reclamación del recurrente.

Entrando en el análisis del primero de los motivos articulados, que lo es, como decimos, al amparo del 88.1.c de la Ley Jurisdiccional, el recurrente sostiene que la sentencia recurrida infringe los artículos 24.1 y 120.3. de la Constitución así como el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de motivación. La recurrente fundamenta su afirmación en que la sentencia no explicita las razones que han motivado las concretas conclusiones de las que depende la decisión adoptada a saber: 1) que no se ha producido una paralización (suspensión) de las obras, no olvidemos que la acción ejercitada es lo que deriva del articulo 102 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , que es el invocado en la demanda, y que establecía obligación de indemnizar al contratista para los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este como consecuencia de aquella suspensión y 2) que no sólo se ha producido una ampliación del plazo previsto sino también un aumento de las obras que supuso un incremento del beneficio industrial de la UTE en un 6%.

En lo que atañe a la primera de las conclusiones citadas de la sentencia recurrida no podemos estar de acuerdo con el recurrente. La sentencia, tal y como el propio recurrente admite, en su fundamento tercero si explicita las razones de la conclusión a que llega y así, aún cuando reconoce que la jurisprudencia no hace depender la indemnización de una declaración formal de suspensión de las obras, afirma que tal suspensión no se ha producido, destacando que la primera petición de suspensión fue denegada de forma expresa en base a que, según el informe de la dirección facultativa, aunque existía indisponibilidad sobre alguna de los espacios, sin embargo en alguna de esas zonas ya se habían realizado trabajos y otras podían ser habilitadas con un esfuerzo adicional por parte del Hospital. Pero es más, la Sala a quo afirma a continuación que la actora, con fecha 26 de junio (debería ser julio, folio 1724 del expediente) de 2006, presenta escrito en el que solicita expresamente que quede sin efecto la petición de suspensión recociendo que con la contratación de un proyecto complementario y de un modificado que definiese con exactitud de las obras a realizar quedarían resueltas las causas que determinaron la petición de suspensión temporal parcial. A continuación afirma la Sala de instancia que aunque posteriormente la UTE presenta varias solicitudes de suspensión basadas igualmente en indisponibilidad de determinadas zonas, sin embargo del análisis de las certificaciones de obra se puede comprobar que en la fecha prevista de terminación de las obras se había ejecutado un 99,90 % de las obras del contrato principal, por lo que difícilmente podría apreciarse una suspensión de hecho de los trabajos, y se encontró una solución alternativa que permitió no paralizar aquellas.

Podrá estarse de acuerdo o no con la razón que la Sala da para concluir como hecho que considera probado que no ha habido suspensión de las obras, de facto la recurrente muestra en este motivo su disconformidad con dicha conclusión arguyendo que la propia Administración concedió hasta dos ampliaciones de plazo para la terminación de las obras, que no es razonable que conceda esa ampliación, aumentado aquel en 15 meses, sí como parece deducirse de la sentencia recurrida faltaba de ejecutar el 0,1% de la obra. Alega también que la falta de disponibilidad de las zonas necesarias para la ejecución de las obras se reconoció expresamente por la Administración mediante escrito del director de las obras de 17 de septiembre de 2007 y Orden de Consejería de Sanidad de 10 de octubre de 2007, pero lo cierto es que la cuestión que plantea en tales términos la entidad recurrente afecta más a la valoración de la prueba, sobre lo que se articula el tercer motivo de casación que será objeto de estudio a continuación, que a la falta de motivación que se invoca en el que ahora nos ocupa.

Dice también la recurrente que la Sala de instancia no explicita por qué llega a la conclusión a que lo hace del análisis de las certificaciones de obra, pero esta afirmación lleva la respuesta implícita en la pregunta, la conclusión de que a la fecha de terminación de plazo de ejecución del contrato inicial estaba ejecutado el 99,9% de las obras de dicho contrato resulta del análisis de dichas certificaciones, es decir de la suma del importe de la obra ejecutada a tal fecha, no olvidemos que las certificaciones de obra es un documento emitido normalmente por la Administración a efectos de pago en el que se comprende la obra ejecutada durante dicho periodo de tiempo, por tanto de la suma del importe de las distintas certificaciones de obra resulta el porcentaje de obra abonado y efectuado salvo prueba en contrario. Tampoco es argumento bastante para sostener la falta de motivación el que de dichas certificaciones resulte que en los dos primeros meses la Administración certifica obra por importe de 10.917.429 Euros, el 71 % de la obra, lo que la recurrente considera "imposible", este argumento podrá servir en su caso para combatir la valoración de la prueba, de ser utilizada en el motivo correspondiente, pero no para sustentar una alegación de falta de motivación de la sentencia.

En cuanto al segundo punto del motivo que nos ocupa, la recurrente en el desarrollo del mismo lo concreta en que la afirmación que hace la sentencia de instancia de que aquella ha obtenido un beneficio industrial del 6% carece de fundamento porque no ha sido alegado por ninguna de las partes ni consta acreditado en modo alguno, baste decir que la cuestión de la acreditación es un problema que afecta de nuevo a la prueba y por tanto es ajena al motivo que nos ocupa, y que, en contra de lo que se afirma por la recurrente, la Administración si hace referencia a esa circunstancia en su escrito de demanda (folio 35 de la misma).

El motivo por tanto, en los términos que ha sido planteado, debe ser desestimado.

Pasamos a continuación a analizar el tercero de los motivos articulados, que ha sido al amparo del articulo 88.1.d de la Ley Jurisdiccional por infracción de las reglas de valoración de la prueba conforme a la sana crítica y del articulo 326 de la L.E.C .

Tras exponer la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba en casación destacando como supuestos que permiten combatir en este trámite casacional la valoración que de aquella haya efectuado la Sala de instancia, que la valoración sea arbitraria, inverosímil a falta de razonabilidad, la recurrente sostiene que la valoración de la prueba en relación con la efectiva suspensión parcial de la obra y la supuesta falta de alegación de daños y perjuicios contenida en la sentencia de 22 de marzo de 2014 resulta arbitraria, inverosímil y falta de razonabilidad.

En relación con la inexistencia de paralización de las obras afirmada por la Sala de instancia y que esta concluye del análisis de las certificaciones de obra en los términos que hemos puesto de manifiesto al analizar el motivo anterior, afirma la recurrente que no es razonable considerar que dicha obra certificada realmente se ha ejecutado a noviembre de 2007 fecha en que concluía el plazo para la ejecución de las obras del contrato inicial. Sostiene que de dichas certificaciones resulta que en los dos primeros meses se certifica obra por e 71 % de la obra contratada y a esa fecha, afirma, era absolutamente imposible que se encontrase ejecutada.

En apoyo de su tesis sostiene que la Administración aprueba sucesivas prórrogas, y cita un informe del Jefe de Servicio de Infraestructuras de 22 de abril de 2008.

Sostiene el recurrente que "no parece razonable que la propia Administración conceda la ampliación del plazo inicialmente previsto, aumentándolo en 15 meses, si, como parece exponerse en la sentencia recurrida, falta por ejecutar tan sólo el 9,1% de la obra", debiendo tenerse en cuenta que el plazo inicial era de 24 meses por lo que el incremento en 15 supone un 62,5% del plazo inicial. Sostiene que la falta de disponibiblidad de las zonas necesarias para la ejecución de las obras se reconocía expresamente por la Administración en el escrito del Director de obra de 17 de septiembre de 2007 y en la Orden de la Consejería de Sanidad de 10 de octubre de 2007.

Comenzando por este último alegato hemos de decir que el plazo inicial de terminación de obra era noviembre de 2007 y de la certificación de obras resulta que efectivamente en esa fecha y también en 17 de septiembre de 2007 estaba ejecutado el porcentaje que dice la sentencia recurrida, sin que, hemos de señalarlo ya, la recurrente haya acreditado, ni siquiera intenta probarlo, que las certificaciones de obra que se remiten y se recogen en la sentencia no responden a la realidad, hace un alegato de inverosimilitud pero no va más alla de una simple afirmación de parte, sin que desde luego la recurrente se haya negado a percibir en su momento, el de la certificación correspondiente, el importe una obra que se certifica ejecutada y que ahora dice no lo estaba. Tampoco puede atribuirse a los avales aportados en fase probatoria en base a los artículos 36 y 43 del R.D. Legislativo 2/200 el alcance que la recurrente pretende ya en conclusiones, garantizar unas certificaciones anticipadas, no es esa la finalidad que el articulo 43 fijó para las garantías definitivas a que se refieren los avales.

Por otra parte el escrito del Director de Obra de 17 de septiembre de 2007 lo que dice es que reconoce "la indisponibilidad de algunos espacios sobre los que debe actuarse total o parcialmente en el hospital, el cual los necesita para desarrollar su actividad asistencial", pero afirma a continuación, "también es cierto que en algunas de las zonas ya se han realizado trabajos" y que "otros podrían ser habilitados con su expreso y especifico esfuerzo por parte de el hospital" proponiendo a continuación su ofrecimiento para buscar soluciones. No se trata pues de una indisponibilidad absoluta que justifique un reconocimiento expreso de la suspensión de las obras por parte de la Administración como sostiene el recurrente, ya que se afirma que en alguna de las zonas que se dice indisponibles, y en las que se funda la solicitud de suspensión de obra por el contratista hoy recurrente, ya se han ejecutado algunos trabajos y que también es cierto que podría habilitarse otras, se sobrentiende que para que las obras continuen ejecutándose.

Por su parte la Orden de 10 de octubre que también invoca la recurrente como acto por el que la Administración demandada reconoce, dice, expresamente la suspensión, lo que hace es denegar esa suspensión visto el anterior informe y el del Jefe del Servicio de Infraestructuras que sostiene que "se puede seguir actuando en el proceso constructivo de otras áreas sin que implique retroceso o suspensión de las mismas."

No existe en consecuencia el reconocimiento expreso por parte de la Administración que la recurrente pretende.

En lo que se refiere a la prórroga de plazo concedida en 26 de noviembre de 2007, esta se producen en noviembre de 2007, víspera del vencimiento del plazo inicial y esa prórroga se concede en base a la petición del contratista que lo fundamenta en que "estamos a la espera de la contratación de un proyecto de modificado que permita la finalización de la obra para ponerla al uso publico y con unidades relacionadas con el proyecto principal y sin cuya ejecución no permitirían la realización de las mismas". La prórroga pues viene determinada por el modificado y la obra complementarias que de el se derivan (folio 35 Expediente).

Otro tanto ocurre con la prórroga concedida el 29 de abril de 2008, ésta se remite en su fundamentación a la solicitud del contratista y en ello se hace también referencia al modificado técnico num. 1 pendiente de contratar sin repercusión económica presentado en enero de 2008 en el que se recogen todas las actuaciones técnicas necesarias equilibrando los sobrecostes aplazando la ejecución de alguna de los áreas programadas. Es verdad que se alega también la necesidad de disponer de la zona de radiología para en ese área tener terminada la obra a finales de mayo, pero en ningún momento se acredita que no se produjera la puesta a disposición de ese área, ni el recurrente invoca tal circunstancia. Tampoco pues hay aquí el reconocimiento expreso que se pretende pues la orden concediendo la prórroga se remite a la solicitud del contratista en lo que a su fundamentación se refiere.

Nos queda, de las alegaciones de la recurrente en este motivo, referirnos al escrito que dice del Jefe del Servicio de 22 de abril de 2008 y señala que obra al folio 65 del expediente. En ninguno de los tomos del expediente administrativo remitidos a este tribunal figura al folio 65 el citado escrito. En el folio 65 aparece el escrito del contratista quejándose de retrasos y solicitando se dicte resolución del expediente de fecha 13 de febrero de 2008 o contestación sobre su situación. Nada pues que ver con la que afirma la recurrente. Ningún escrito del tenor que afirma el contratista aparece en los tomos, 2, 3 y 4 que por otra parte abarcan los folios 191 a 1668, ni en el tomo 5 que comprende los folios 1668 a 1773, en este último aparece un escrito del contratista, de fecha registro entrada 10 de abril de 2008 solicitando la segunda prórroga a que hemos hecho referencia y a continuación un escrito de 9 de mayo de 2008, por el que se notifica al contratista la concesión de la segunda prórroga en 29 de abril a la que también nos referimos anteriormente. Pero es que aún dando por cierto el escrito a que se refiere la recurrente, ésta sólo habla de la ocupación por parte del hospital de la zona de radiología y de unidades afectadas por el proyecto modificado aprobado y no contratado, circunstancias a las que se refiere el contratista en su escrito solicitando la segunda prórroga, de fecha 10 de abril a que antes nos hemos referido. Por otra parte en el escrito citado por la recurrente se habla, según afirma, de atraso, no de suspensión.

De lo hasta aquí dicho en opinión de la Sala no puede apreciarse arbitrariedad o irrazonabilidad en la valoración de la prueba.

Existe una discrepancia sí por parte de la recurrente, podrán existir dudas que puedan llevar a estar más o menos de acuerdo con las conclusiones de la Sala de instancia, pero lo cierto es que de las alegaciones contenidas en el motivo y que hemos examinado con la máxima objetividad no cabe concluir que la Sala a quo haya incurrido en arbitrariedad en la valoración de la prueba ni que se haya infringido el articulo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil invocada.

En relación con la falta de alegación de que se estuvieran produciéndose daños y perjuicios por la demora, hemos de decir que la afirmación de la Sala a quo, en el contexto que se hace, parece venir referida al supuesto examinado en la sentencia que cita y no al de autos. En cualquier caso ello es irrelevante dado que la acción ejercitada es la del artículo 102 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y por tanto declarado probado que no ha habido suspensión la acción no puede prosperar

Los tres motivos restantes, el 2º, el 4º y el 5º solo pueden sustentarse sobre la base de que se ha producido una suspensión de las obras, presupuesto fáctico que no concurre dado que el motivo tercero antes examinado ha sido desestimado y por tanto también esos han de correr la misma suerte.

Rechazados los motivos de casación procede la condena en costas a la recurrente conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional con el límite de 6.000 euros.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.