STS, 1 de Febrero de 2016

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se interpuso el recurso contencioso-administrativo 4632/2012 contra la resolución de 15 de junio de 2012 de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 18 de noviembre de 2011, dictada en el expediente A/32/15938, que denegó la legalización de un edificio de viviendas en la zona de policía de la margen derecha del río Limia en el término municipal de Xinzo de Limia.

La citada Sección dictó Sentencia de 26 de diciembre de 2013 cuyo Fallo dice literalmente:

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "M.R. Garrido y Rivero Ojea, S.L." contra la Resolución de 15-6-12 de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra de 18-11- 11, dictada en el expediente A/32/15938, que denegó la legalización de un edificio de viviendas en la zona de policía de la margen derecha del río Limia en el término municipal de Xinzo de Limia. Se imponen las costas del recurso, con el límite indicado, a la parte actora .

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la entidad M.R. GARRIDO Y RIVERO OJEA, S.L. que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Galicia tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de marzo de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la Procuradora doña María Soledad Ruiz Bullido en representación de M.R. GARRIDO Y RIVERA OJEA, S.L. presentó el escrito de interposición del recurso de casación al amparo de los artículos 86 y 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) basado, en síntesis, en los siguientes motivos:

1. Por vulneración del artículo 24 de la Constitución , por la falta de traslado de informes tenidos en cuenta para adoptar la resolución objeto de recurso así como la falta de traslado de la propuesta de resolución.

2. Por vulneración del artículo 9.3 de la Constitución , por aplicación de normativa cuya entrada en vigor fue posterior a la solicitud de legalización.

3. Por vulneración del artículo 78 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (en adelante, Reglamento del Dominio Público Hidráulico) y demás concordantes de aplicación, porque la recurrente contaba con la licencia de obra otorgada por el Concello de Xinzo de Limia, cuyo Plan General de Ordenación Municipal recogió las previsiones pertinentes en materia de dominio público hidráulico del río Limia.

4. Por vulneración, por inaplicación, del artículo 9.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y demás concordantes de aplicación, al no suponer la obra realizada una reducción significativa de la capacidad de desagüe, ni suponer riesgo alguno para la seguridad de las personas o bienes.

Por diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, trámite que verificó el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, solicitando que el recurso se declare inadmisible o, en su defecto se desestime con los demás pronunciamientos legales, por los motivos que constan en su escrito.

Mediante providencia de 30 de noviembre de 2015 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 19 de enero de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala quien expresa el parecer de la misma conforme

La Sentencia impugnada confirma los actos reseñados en el Antecedente de Hecho Primero, por el que la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil (en adelante, el Organismo de cuenca) rechaza la legalización del edificio de viviendas que la entidad recurrente construyó en la zona de policía de la margen derecha del rio Limia, a su paso de Xinzo de Limia. La denegación se basa en que el edificio ocupa la zona inundable sin que se haya ejecutado por el Concello de Xinzo de Limia el preceptivo Plan de Encauzamiento que había aprobado a instancias de la recurrente.

Para entender el alcance de lo debatido en la instancia, luego el sentido de los motivos de casación invocados frente a la Sentencia impugnada, es preciso partir de los hechos probados tal y como se deducen del expediente y de autos, y que no han sido cuestionados por la parte recurrente:

1. El 3 de enero de 2007 la Junta de Gobierno del Concello de Xinzo de Limia concede a la recurrente licencia para la construcción de un edificio de viviendas en la margen derecha del río Limia, en zona de policía.

2. Tal licencia se sujeta al Plan General de Ordenación Urbana de 12 de marzo de 2003, que clasifica esa zona de dominio público como suelo urbano. No se ha cuestionado que el Concello interesó informe del Organismo de cuenca sobre el proyecto de plan y no llegó a emitirlo, por lo que se consideró favorable; tampoco se ha cuestionado que el Plan General se ajustase a la normativa sobre dominio público hidráulico.

3. Por otra parte tampoco se cuestiona que al tiempo de concederse la licencia, el Plan Hidrológico del Norte I, aprobado por Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, en la norma 2.1.5.1.11 prevea "como criterio general" que no podría edificarse en esa zona de policía inundable en zona urbana « en tanto no exista un Plan de Encauzamiento del río aprobado por el Concello y el Organismo de cuenca ».

4. El 5 marzo de 2007 el Organismo de cuenca incoa a la recurrente un expediente sancionador por el inicio de las obras sin su autorización y se le ordena paralizarlas.

5. El 12 de abril de 2007 el Concello comunica al Organismo de cuenca que ha iniciado los estudios para la aprobación del Plan de Encauzamiento, lo que hizo a instancias de la recurrente a raíz de incoársele el expediente sancionador.

6. El 3 diciembre de 2007 se emite propuesta de resolución en el expediente sancionador en la que se prevé, aparte de la sanción pecuniaria, la reposición del margen afectado al estado anterior.

7. El 29 de diciembre de 2007 la parte recurrente alegó que contaba con licencia municipal y que había interesado del Concello la aprobación del Plan de Encauzamiento. En dicho escrito interesó del Organismo de cuenca, además, la legalización de las obras.

8. El 15 de febrero de 2008 el Organismo de cuenca acuerda imponerle una multa, que la legalización de las obras se supedita a la resolución del expediente de autorización iniciado y que en caso de no ser las obras legalizables deberá reponer las cosas a su estado primitivo, con demolición de lo construido. Recurrida en reposición la sanción, se confirmará en reposición el 28 septiembre de 2009.

9. El 17 de marzo de 2008 el Organismo de cuenca notifica la incoación del expediente de legalización informando que el plazo de resolución del procedimiento es seis meses y que la solicitud no podrá entenderse estimada por silencio administrativo.

10. El 30 de enero de 2009 el Concello de Xinzo de Limia aprueba inicialmente el Plan de Encauzamiento, lo que comunica al Organismo de Cuenca para que lo informe.

11. El 7 julio de 2009 se tienen por finalizadas las obras del edificio conforme a la licencia otorgada.

12. El 20 de enero de 2010, el Organismo de cuenca informa favorablemente el Plan de Encauzamiento y el 29 de abril de 2010 se aprueba definitivamente el Plan por el Pleno del Concello.

13. El 20 de junio de 2010 la recurrente obtiene licencia de primera ocupación para el edificio.

14. El 27 de septiembre de 2010, al no haberse resuelto la solicitud de legalización interesada el 29 diciembre de 2007, la parte recurrente interesa que se le dé vista del expediente.

15. El 27 de octubre de 2010 la parte recurrente presenta una nueva solicitud de legalización de la obra, solicitud que se basa en la pasividad del Concello que, pese a otorgarle licencia y haber aprobado el Plan de Encauzamiento, no lo ejecuta.

16. Esta solicitud es la denegada por el acto originario recurrido en la instancia, de 18 de noviembre de 2011 y se basa en que si bien se aprobó por el Concello el Plan de Encauzamiento, no se ha ejecutado. Tal resolución se confirma en reposición el 30 de diciembre de 2011.

17. El 12 de septiembre de 2012 la recurrente interesó del Concello que se le diese vista del expediente referido a las obras de encauzamiento y requirió su ejecución.

El edificio litigioso se ubica en la zona de policía cuya funcionalidad es no dificultar y proteger el flujo de las aguas, el régimen de las corrientes en avenidas, favoreciendo la función de los terrenos colindantes con los cauces en la laminación de caudales y carga sólida transportada. Pues bien, al tiempo de otorgarse la licencia municipal el 3 de enero de 2007 e interesarse la legalización en diciembre de 2007, el Reglamento del Dominio Público Hidráulico preveía lo siguiente:

1. Que en la zona de policía, y con la finalidad apuntada, la actividad de construcción queda sometida al Reglamento y la ejecución de obras en esa zona deberá ser autorizada por el Organismo de cuenca. También se prevé que la modificación de los límites de la zona de policía es competencia del Organismo de cuenca y que la autorización de obras o trabajos en esa zona será independiente de la que deba ser otorgada por otras Administraciones públicas (artículo 9).

2. A su vez, en el artículo 78.1 se preveía que « para realizar cualquier tipo de construcción en zona de policía de cauces, se exigirá la autorización previa al Organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico, o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados por el Organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto ».

La segunda solicitud de legalización -la de 27 de octubre de 2010- se hace tras la reforma del Reglamento del Dominio Público Hidráulico por el Real Decreto 9/2008, de 11 de enero, vigente a partir del día 16 siguiente. El artículo 78 mantiene la misma redacción y el artículo 9, en lo sustancial, también pero se modifica párrafo 2 para añadir que la zona de policía podrá ampliarse para incluir las zonas de flujo preferente y vía de intenso desagüe cuyo fin es doble: proteger el régimen de corrientes en avenidas y además reducir el riesgo de daños en personas y bienes. Lo relevante a los efectos que interesan al caso de autos es que en esas zonas, que son zonas inundables para avenidas extraordinarias, las construcciones serán autorizadas por el Organismo en la misma y es en esa zona donde se ubica el edificio.

Entrando en los motivos de casación, todos ellos se formulan al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA y debe significarse que es un alegato común a todos ellos, pero tiene especial relevancia en cuanto al primero, que los preceptos que se invocan como infringidos los relaciona la recurrente con el artículo 62.1.a ) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992); es decir, entiende que su infracción hace que los actos impugnados sean nulos de pleno Derecho. No obstante y de forma indistinta, también relaciona las infracciones legales con el artículo 63 de esa ley referente a la mera anulabilidad.

En el primer motivo de casación se invoca como infringido el artículo 24 de la Constitución , por la falta de traslado de informes tenidos en cuenta para adoptar los actos recurridos -en concreto el informe de TRAGSATEC de 4 de noviembre de 2011- y la propuesta de resolución de la misma fecha de la Comisaría de Aguas; la infracción de ese precepto hay que relacionarla con la invocación que se hace del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 . Este motivo se rechaza pues es doctrina constante que el artículo 24 de la Constitución no cabe invocarlo como infringido respecto de las Administraciones fuera del ejercicio de potestades sancionadoras, lo que no es el caso en el que se ha ejercitado no tal potestad sino la autorizatoria en la modalidad de legalización.

No obstante, y como ya se ha advertido, en el escrito de interposición (folio 8) se alude de forma indistinta a la posible infracción de ese precepto constitucional en relación con el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 , lo que implica que respecto del alcance del vicio procedimental denunciado y no apreciado por la Sentencia, se pasa de un supuesto de indefensión constitucional a la indefensión estrictamente administrativa. Pues bien, aun desde esa posibilidad se rechaza el motivo de casación ya que de haber una infracción procedimental no habría producido un resultado de indefensión material. Como razona la Sentencia, la recurrente pudo acceder a esos documentos bien interesando que se le diese vista del expediente -así lo hizo respecto del expediente referido al Plan de Encauzamiento-, bien al recurrir en reposición, sin que en la instancia plantease que en vía judicial tuvo conocimiento de hechos que le imposibilitaron alegar y defenderse.

Como segundo motivo de casación se alega la infracción del artículo 9.3 de la Constitución por aplicación retroactiva de la reforma del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, reforma que entró en vigor después de haber solicitado la legalización del edificio. Ya se ha dicho que presentó una primera solicitud de legalización el 29 de diciembre de 2007 y que la normativa finalmente aplicada -en especial el artículo 9.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico - fue la resultante de la reforma que entró en vigor el 16 de enero de 2008 tras reformarse el citado Reglamento por el Real Decreto 9/2008, que introduce la figura de las zonas de flujo preferente y vía de intenso desagüe.

Se rechaza también este motivo de casación por las siguientes razones:

1. Tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo.16º y expresamente razona la Sentencia, los actos impugnados ciertamente aplican la norma reformada, pero lo hacen resolviendo la segunda solicitud de legalización de 27 de octubre de 2010 .

2. El grueso del razonamiento de la Sentencia se basa en que la reforma entró en vigor dentro del plazo para resolver el expediente de legalización incoado con la primera solicitud, razonamiento que, en puridad, es innecesario pues los actos recurridos resuelven la segunda solicitud tal y como señala la Sentencia.

3. Añádase que, como indica la Abogacía del Estado, la primera solicitud debió entenderse caducada, aparte de rechazada por silencio sin que impugnase tal desestimación pese a que se le informó de tales extremos (cf. anterior Fundamento de Derecho Segundo.10º).

4. Y añádase también que los actos impugnados parten de la existencia ya del Plan de Encauzamiento, pese a lo cual la obra no resulta legalizable al no haberse ejecutado dicho Plan, algo en todo punto ajeno a la situación existente al tiempo de la primera solicitud.

Como tercer motivo de casación se alega la infracción, por inaplicación, del artículo 78.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . Sostiene la recurrente que la licencia otorgada el 3 de enero de 2007 por el Concello fue conforme al Plan General de Ordenación Urbana de 2003 que clasifica ese suelo como urbano; tal Plan fue remitido al Organismo de cuenca para que lo informase, lo que no hizo luego hay que deducir su conformidad. Esto supone que a tenor del citado artículo 78.1 no era precisa la legalización pues tal precepto exceptúa la exigencia de autorización de la Administración hidráulica para ejecutar construcciones en zona de policía de cauces si es que -en este caso- el Plan de Ordenación hubiera sido informado por el Organismo de cuenca y hubieran recogido sus previsiones.

Ciertamente la Sentencia no invoca ni interpreta expresamente el artículo 78.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , ahora bien del conjunto de la misma y de sus razonamientos respecto del artículo 9.4 de Reglamento se deduce que no se ha infringido por inaplicación el artículo 78.1 y esto por las siguientes razones:

1. Tanto el artículo 9.4 como el artículo 78.1 parten de una regla general: para construir en la zona de policía se precisa autorización previa de la Administración hidráulica. Ambos preceptos han mantenido la misma redacción tanto antes como después de la reforma hecha por el Real Decreto 9/2008 .

2. En concreto el artículo 9.4 fija esa regla general, salva los supuestos especiales que regule el Reglamento y añade que la autorización ahí prevista es « independiente de cualquier otra que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las Administraciones públicas ».Luego del mismo se deduce la exigencia de una doble autorización, una en lo atinente al dominio público hidráulico y otra a efectos urbanísticos.

3. El artículo 78.1 -citado en el anterior Fundamento de Derecho Tercero.2º- modula esa regla general para compaginar el ejercicio de esas competencias concurrentes: no será preciso la autorización de la Administración hidráulica -aquí, legalización- si ésta ha informado favorablemente el plan de ordenación urbana, otra figura del ordenamiento urbanístico o planes de obras de la Administración y en esos instrumentos se recogen las previsiones hechas por el Organismo de cuenca.

4. Ambos preceptos -repetimos, sin que se hubiese alterado su redacción tras la reforma de 2008- deben ponerse en relación con el artículo 9.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en su redacción originaria que se limitaba a regular la posibilidad de modificar los limites de la zona de policía. Por tanto, en lo que se refiere a autorizaciones en zona de policía, la regla competencial era la antes expuesta.

5. Sin embargo tras la reforma del artículo 9.2 por el Real Decreto 9/2008 se mantiene la previsión sobre modificación de los limites de la zona de policía, pero se introduce una novedad: esa zona puede ampliarse para que comprenda la zona de flujo preferente, ampliación que podrá acordar el Organismo de cuenca y añade que en esa zona de flujo preferente y en la vía de intenso desagüe sólo podrán autorizarse actividades no vulnerables a las avenidas y que no reduzcan significativamente la capacidad de desagüe y esa autorización corresponde al Organismo de cuenca.

6. Por tanto, este panorama implica una nueva previsión -y consiguiente atribución- competencial respecto de la zona de flujo preferente y la vía de intenso desagüe cuando la zona de policía general se hubiere ampliado a la misma. Tal previsión se cohonestaría con el artículo 78.1 si es que la Administración distinta de la hidráulica ha incorporado las prevenciones del nuevo artículo 9.2 en los instrumentos a los que se refiere el artículo 78.1.

Llevado lo expuesto al caso de autos, hay que tener presente que el Plan General de Ordenación Urbana de Xinzo de Limia data de 12 de marzo de 2003, anterior por tanto al Real Decreto 9/2008. Al margen de si la falta de informe al mismo por el Organismo de cuenca equivale a un informe favorable, es obvio que el Plan no pudo prever la existencia de esa nueva zona de flujo preferente y vía de intenso desagüe, luego cobra así sentido que la Sentencia no se refiera al artículo 78.1 ni que se plantease su aplicación con lo que lo litigioso se reconduce al artículo 9.4 en relación con el nuevo apartado 2, vigente al tiempo de interesar la legalización que es lo contemplado por la Sentencia de instancia.

Hay que insistir en que la recurrente ciñe el motivo de casación a la infracción del artículo 78.1 pero respecto del Plan General de Ordenación Urbana. Ahora bien, dicho artículo se refiere no sólo a los instrumentos urbanísticos, sino a los "planes de obras de la Administración", en este caso municipal, lo que podría haber planteado si tal previsión se refiere a planes generales de obras o planes específicos. Este segundo supuesto habría permitido plantear el motivo de casación sobre la base de que el Concello había redactado un Plan de Encauzamiento -a raíz de la solicitud del recurrente-, Plan que informó favorablemente el Organismo de cuenca el 20 de enero de 2010 y aprobó el 29 de abril de 2010 el Pleno del Concello, luego se habría integrado el supuesto del artículo 78.1 si es que incorpora las prevenciones hechas por el Organismo a dicho Plan.

El último motivo de casación se basa en la infracción, también por inaplicación, del artículo 9.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ya que la obra realizada no supone una reducción significativa de la capacidad de desagüe, ni suponer riesgo alguno para la seguridad de las personas o bienes. Tal motivo se rechaza pues lo que la recurrente cuestiona son los informes técnicos que obran en el expediente y los contrapone a la pericial hecha a su instancia. Esto implica que tal motivo lleva a una cuestión de hecho centrada en la valoración de la prueba, aspecto que -como es jurisprudencia constante- sólo es revisable en casación si es que la Sala de instancia, tratándose de pruebas de libre valoración, ha hecho una valoración arbitraria, ilógica, irracional, lo que no se plantea.

Por razón de lo expuesto, se desestima el presente recurso con imposición de costas a la parte recurrente, en cuya fijación no podrá excederse de 4000 euros (cf. artículo 139.1 .y 3 de la LJCA ).

Por razón de todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de M.R. GARRIDO Y RIVERO OJEA, S.L. contra la Sentencia de 26 de diciembre de 2013 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso-administrativo 4632/2012 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Jesus Cudero Blas D. Angel Ramon Arozamena Laso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.