ATS, 3 de Febrero de 2016

1. - La representación procesal de D. Serafin y Dª Carla presentó el día 18 de septiembre de 2014 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 3 de junio de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 647/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 2051/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de septiembre de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

3. - El procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de D. Serafin y Dª Carla , presentó escrito ante esta Sala el día 30 de septiembre de 2014, personándose en concepto de parte recurrente. El procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de "BANKIA S.A.", presentó escrito ante esta Sala el día 30 de septiembre de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 2 de diciembre de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 28 de diciembre de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen los requisitos exigidos por la LEC para ser admitidos, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2015 manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en cuya demanda se ejercitan acciones de nulidad y resolución contractual, tramitado por razón de la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011), cauce utilizado por la parte recurrente en su escrito de interposición. Por tanto la sentencia también es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal.

2. - Más en concreto la parte recurrente interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, que articuló en cuatro motivos.

   En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) producida por el error patente y manifiesta irrazonabilidad en los que incurre la motivación de la sentencia, en la valoración de la prueba obrante en autos sobre el contenido del contrato de gestión de cartera.

   En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) producida por el error patente y manifiesta irrazonabilidad en los que incurre la motivación de la sentencia, en la valoración de la prueba obrante en autos sobre que el producto era adecuado al perfil conservador del cliente.

   En el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) producida por el error patente y manifiesta irrazonabilidad en los que incurre la motivación de la sentencia, en la valoración de la prueba obrante en autos sobre si Bankia Banca Privada entregó a los clientes la orden de compra compuesta por una sola hoja o por tes hojas , y si con las hojas no entregadas se cumplía la obligación de informar al cliente.

   En el motivo cuarto, al amparo del art. 469.1.2º LEC se denuncia la vulneración de la norma procesal prevista en el art. 218 LEC que exige congruencia, motivación y exhaustividad de la sentencia, en concreto por las contradicciones que contiene la sentencia sobre si tras el 15 de septiembre de 2008 era previsible la quiebra del emisor del producto litigioso.

   También interpuso la recurrente recurso de casación, al amparo del ordinal segundo del art. 477.2 de la LEC y lo articuló en dos motivos.

   En el motivo primero se considera infringido el art. 1714 CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por la sentencia del Pleno 244/13 de 18 de abril de 2013 . Se mantiene en este motivo que existió extralimitación en el ejercicio del mandato por parte de Bankia.

   En el motivo segundo, se alega la infracción del art. 6.3 CC que declara la nulidad de los contratos realizados contra las normas imperativas que rigen la conducta en el mercado de valores, interpretado según doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS 834/09 de 22 de diciembre y 375/10 de 17 de junio de 2010 . Se mantiene por la recurrente que se han vulnerado las normas imperativas de la LMV ya que no existió adecuada información, de acuerdo con el perfil del cliente.

3. - El recurso extraordinario por infracción procesal, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, ha de ser objeto de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ).

   Así, respecto de los tres primeros motivos, ha de señalarse, en primer lugar que se acumulan infracciones como la motivación de la sentencia y la errónea valoración de la prueba; a este respecto, la doctrina de esta Sala viene manteniendo que cada infracción denunciada debe ser objeto de un motivo separado para no crear confusión y permitir el examen preciso por la Sala, disponiendo la STS de 22 de junio de 2015, rec. 476/14 que «se confunden en el motivo las alegaciones sobre falta de motivación ( artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y valoración de la prueba pericial ( artículo 348 de la misma Ley ), siendo así que, como ya se ha señalado, la primera de dichas normas sí tiene la condición de norma procesal reguladora de la sentencia, mientras que no lo tiene la segunda.».

   Además, es de recordar que como tiene dicho constantemente esta Sala y se recuerda en la STS de 6 de octubre de 2015, rec. 1981/13 «[e]n nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. El recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.

   En nuestras sentencias número 418/2012, de 28 de junio , y 262/2013, de 30 de abril , tras reiterar la admisibilidad de un excepcional control de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de la segunda instancia, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, recordamos que «no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

   »Como se advierte, la recurrente no identifica ningún error de este tipo en la redacción del motivo, en el que lo que busca es una revisión conjunta de la valoración de la prueba practicada, con olvido de que la misma constituye función exclusiva de los Tribunales de las instancias, sin posibilidad jurídica de nuevo examen por medio del recurso extraordinario, ante la ausencia de causa legal para ello».

2. - En definitiva, la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los tribunales de las instancias, no es revisable en este recurso extraordinario, salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supere el test de racionalidad constitucionalmente exigible para entender respetado el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , lo que no es el caso de la sentencia recurrida.

3. - Por otra parte, la impugnación formulada por la recurrente no afecta exclusivamente a la cuestión fáctica, sino que va más allá, pues se refiere también a las conclusiones jurídicas alcanzadas en la sentencia recurrida, lo que excede del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal...,»

   Y esto es lo que sucede exactamente en el presente recurso, en el que se pretende una revisión global de la actividad probatoria (de ahí la cita genérica de la infracción del art. 24 CE , sin especificar el concreto precepto de la LEC relativo a la actividad probatoria supuestamente vulnerada); además, se mezcla con cuestiones de orden jurídico, más propias de la casación, como el objeto del contrato de gestión asesorada de cartera que unía a las partes, el alcance del mandato conferido o la naturaleza del producto y la determinación de si este era adecuado al perfil conservador del cliente.

   Así, respecto de las dos primeras cuestiones, la Audiencia concluye que el contrato no impedía a los hoy recurrentes tomar sus propias decisiones de inversión y que la contratación del producto litigioso se produjo de acuerdo con las concretas instrucciones del cliente, que además, era inversor experimentado a la vista del volumen de su cartera de inversión, que en los años 2007 y 2008 ascendía a más de 18 millones de euros; por esta circunstancia se diseñó un bono a medida para un pequeño grupo de inversores, sobre el que se emitió un informe que contiene un análisis pormenorizado de los riesgos y de los diferentes escenarios, incluyéndose el mismo en la orden de contratación.

   En lo que respecta al motivo tercero, en el que se plantea una cuestión eminentemente fáctica cuál es si se remitieron o no todas las hojas del contrato (los recurrentes mantienen que solo se les remitió la última, lo que motivó su desconocimiento sobre el producto contratado), ninguna irrazonabilidad se aprecia en la valoración probatoria efectuada por la Audiencia que tacha esta denuncia de "inveraz" e "increíble", ya que queda desvirtuada con la testifical de D. Juan Manuel [gestor de la cuenta de los actores y hoy recurrentes] y la conversación grabada de este con D. Miguel Ángel [Director Financiero del Grupo de Empresas Begara], además de que la sentencia de primera instancia declaró que el Sr. Juan Manuel entregó en mano el modelo de tres pliegos de la contratación en la propia oficina del Grupo Begara y que se trataron las características del producto financiero, de lo que se deduce claramente que el Sr. Miguel Ángel contaba con información adecuada y tenía en su poder el texto completo para firmar la suscripción.

   Por último, y en lo que respecta al último motivo en el que se denuncian acumuladamente la falta de congruencia, motivación y exhaustividad de la sentencia, porque como recuerda la sentencia antes citada de 22 de junio de 2015 que «[l]a sentencia de esta Sala núm. 54/2012, de 6 febrero , recuerda que la incongruencia y la falta de motivación son «conceptos distintos que han de integrar también motivos diferentes, (...) por la sencilla razón de que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente ( SSTS 1 de diciembre de 1998 ; 25 enero 1999 ; 2 de marzo de 2000 ; 25 septiembre 2003 )". En consecuencia, no cabe hablar de falta de motivación (...) por el hecho de que la sentencia hubiera dejado de pronunciarse sobre determinadas pretensiones de las partes, pues precisamente la falta de motivación ha de ponerse en relación con el pronunciamiento que se considera inexplicado y ausente de respaldo; lo que cabalmente es distinto e incompatible con la incongruencia que (...) consiste en la falta de pronunciamiento o en el pronunciamiento discordante con el objeto del proceso y las alegaciones efectuadas por las partes en defensa de sus pretensiones».

   En concreto, la parte recurrente se refiere a "contradicciones" sobre si tras la quiebra de Lehman Brothers el 15 de septiembre de 2008 era previsible la quiebra del emisor del bono [Landsbanki]. Tras esta genérica e imprecisa denuncia, la recurrente parece centrarse en el contenido del informe pericial de D. Baltasar , lo que nos llevaría de nuevo a un intento de nueva valoración de la prueba (en este caso la pericial), convirtiendo el recurso por infracción procesal en una tercera instancia, extremo al que ya se ha dado respuesta tras el planteamiento de los tres primeros motivos.

   Por todo lo dicho, el recurso extraordinario por infracción procesal ha de resultar inadmitido en su conjunto al carecer manifiestamente de fundamento, sin que puedan tomarse en cuenta las alegaciones efectuadas por la recurrente en su escrito de fecha 28 de diciembre de 2015.

4. - Por su parte, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, también ha de ser objeto de inadmisión por falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, al fundarse los motivos del recurso implícita o explícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia de apelación y plantear cuestiones que no afectan a la "ratio decidendi" de la sentencia ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ).

   Así, respecto del primer motivo, en el que se vuelve a insistir en la extralimitación del contenido del mandato conferido en la contratación del bono litigioso, porque como hemos señalado más arriba, la Audiencia concluye que mal puede compadecerse dicha afirmación con el hecho de que el producto se adquiere con las concretas instrucciones del cliente, a lo que ha de añadirse que el Grupo de Empresas Begara contaba con un director financiero, el Sr. Miguel Ángel , que conocía el producto financiero y que poseía información adecuada cuando se compraron los bonos en junio de 2007.

   Respecto del segundo motivo, en el que se plantea la vulneración del art. 6.3 CC que declara la nulidad de los contratos realizados contra normas imperativas, es una cuestión que no pertenece a la ratio decidendi de la sentencia además de atacar su base fáctica, incurriendo en el vicio de hacer supuesto de la cuestión, ya que mientras que la recurrente parte de que se han infringido los deberes de información contenidos en la normativa del mercado de valores anterior a la reforma operada en el año 2007, por la que se traspuso a nuestro ordenamiento la Directiva MiFID, normativa aplicable al caso concreto por razones temporales, la Audiencia concluye que esa infracción no es tal, pues se informó adecuadamente a los clientes sobre un producto diseñado para un grupo pequeño de importantes inversores, información que comprendía las características y riesgos del producto, entre ellos su dificultad de liquidez y el riesgo del emisor, que en aquel momento era mínimo debido a la calificación crediticia de Landsbanki.

   Además, y por si todo lo dicho no fuera suficiente para la inadmisión del recurso, el mismo también incurriría en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) ya que esta Sala ha resuelto recientemente un asunto prácticamente idéntico al presente sobre nulidad en la contratación del "Bono estructurado Digital Tarn 12%" en STS de 21 de julio de 2015, rec. 2787/2013 en la que se dispone lo siguiente:

   16. El motivo se desestima en atención a los hechos declarados probados. En ellos se deja constancia de que la demandante era consciente de todos los riesgos asumidos con la adquisición de los bonos, entre los que se encontraba la insolvencia del emisor (así consta en la carta de 5 de junio de 2007). También de que hasta junio de 2008 obtuvo, como contrapartida al alto riesgo del producto, una gran rentabilidad, en concreto 1.155.000 euros. Consta, igualmente, la relación que a partir de junio de 2008 tuvieron las partes, cuando el bono pasó a estar fuera de rango. La demandada fue informando de la situación y también de la cantidad que por la venta de los bonos se obtendría. De tal forma que si no se vendieron los bonos, por un 85% del nominal de la inversión, en un primer momento, y por un 77,38%, más tarde, fue por una decisión de la propia demandante. Estos hechos muestran que, sin perjuicio de la dificultad que entonces entrañaban las previsiones de quiebra y liquidación de entidades financieras que hasta hacía poco habían recibido una calificación de gran solvencia por parte de las agencias, no existió por la demandada ningún incumplimiento de las reseñadas obligaciones derivadas del contrato de asesoramiento financiero, por lo que desestimamos el motivo.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos, tal circunstancia supone la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Serafin y Dª Carla contra la sentencia dictada con fecha 3 de junio de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª), en el rollo de apelación nº 647/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 2051/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 así como en el art. 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.