STS 845/2015, 9 de Diciembre de 2015

El Juzgado Mixto número 6 de Alcorcón instruyó Sumario con el número 1/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª que, con fecha 29 de enero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "HECHOS PROBADOS

El Ministerio Fiscal dirige acusación contra:

Sixto Bernabe , con NIE NUM000 , mayor de edad, nacido en Karaya Couroudiola (Mali) el NUM001 /1971, sin antecedentes penales.

Teodosio Lazaro , con NIE NUM002 , mayor de edad, nacido en Lisboa el NUM003 /1965, hijo de Paulino Cosme y Hortensia Yolanda , sin antecedentes penales.

Nazario Landelino , con NIE NUM004 , mayor de edad, nacido en Gambia el NUM005 /78, en situación irregular en España, con antecedentes penales, al haber sido condenado en sentencia firme de 1 3 de octubre de 2008 dictada por la AP sección 3° de Girona por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, suspendida el 13 de octubre de 2008 por un plazo de tres años.

Maximiliano Bruno , con pasaporte de Gambia NUM006 , NIE NUM006 , mayor de edad, nacido en Gambia el NUM007 /1984, hijo de Severiano Santos y de Ariadna Bernarda , en situación irregular en España y sin antecedentes penales.

Bruno Nazario , con NIE NUM008 , mayor de edad, nacido en Senegal el NUM009 /1981, hijo de Octavio Adolfo y de Hortensia Isidora , en situación regular en España y sin antecedentes penales.

Leonardo Carlos , con NIE NUM010 , mayor de edad nacido el NUM005 /73 en Guinea, hijo de Adolfo Herminio y de Belen Gemma , sin antecedentes penales.

Arturo Sixto con NIE NUM011 , mayor de edad, nacido el NUM012 /1971 en Guinea Bissau, hijo de Bernardino Leopoldo y de Esmeralda Juliana , con antecedentes penales no computables en esta causa.

El día 21 de marzo de 2010 en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM013 , piso NUM014 , n° NUM015 , de Alcorcón vivían Santos Gaspar y Maximiliano Bruno en una habitación, la NUM016 , en la contigua, la n° NUM017 , vivía Santos Carmelo y Efrain Ernesto , en la n° NUM015 . También habitaba la vivienda, si bien temporalmente Bruno Nazario .

Sobre las 15:40 horas del día 21 de marzo de 2010 se encontraban en dicha vivienda, Benjamin Doroteo , Bruno Nazario y Efrain Ernesto . Acudiendo a la vivienda Santos Gaspar en compañía de Sixto Bernabe , Teodosio Lazaro y Nazario Landelino . No ha quedado acreditado que allí se encontraran los procesados Leonardo Carlos y Arturo Sixto .

Una vez en dicho domicilio por razones desconocidas, y en el interior de la habitación NUM016 se originó una discusión, en el curso de la cual, se realizaron dos disparos con un arma de fuego de 9mm parabellun, que no ha sido localizada, contra Santos Gaspar , impactando una bala en la hemicara anterior izquierda de su cara, ocasionándole dos lesiones superficiales lineales, con afectación a piel y tejido celular y la otra, en la zona del hemitórax y hombro izquierdo, con orificio de entrada por éste y sin orificio de salida final, siendo éste el que le ocasionó la muerte al impactar el corazón.

Se realizó un tercer disparo que alcanzó la pierna izquierda de Bruno Nazario , ocasionándole lesiones consistentes en fractura abierta de tibia y peroné, las cuales precisaron para su curación de tratamiento médico-quirúrgico mediante la limpieza y cura de la herida , habiendo invertido en la misma 220 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los cuales 17 estuvo hospitalizado, quedándole como secuelas cicatrices en rodilla, cara anterior de tibia de miembro inferior izquierdo de 5 y 17 cm respectivamente y ligero callo óseo tibial, que le ocasionaron un perjuicio estético ligero, material de osteosínteis en tibia izquierda y ligera disminución de fuerza de la pierna y pie izquierdos, sin cojera.

Tras los disparos acudió al domicilio el procesado Maximiliano Bruno , quien tras permanecer breve espacio de tiempo, trató de huir del lugar siendo detenido por agentes policiales. No ha quedado acreditado que el autor de los tres disparos fuera el procesado Maximiliano Bruno .

En la habitación n° NUM016 (compartida por el fallecido Santos Gaspar y Maximiliano Bruno ) y ocultos entre las partes íntimas de Maximiliano Bruno , se ocuparon las siguientes sustancias estupefacientes:

-un cilindro transparente conteniendo una sustancia de color blanco que tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 9776,00 mg y una riqueza del 5 1,9%

-un cilindro transparente conteniendo una sustancia de color blanco que tras los oportunos análisis, resulté ser cocaína, con un peso de 9946,00 mg y una riqueza del 61%

-un cilindro transparente conteniendo una sustancia de color blanco que tras los oportunos análisis, resulté ser cocaína con un peso de 9874,00 mg y una riqueza del 56,1%

-tres cilindros transparentes, conteniendo unas sustancias de color blanco que tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 9778.00, 9751,00 y 8240,00 mg, respectivamente y una riqueza del 35,2%

-tres cilindros transparentes conteniendo unas sustancias de color blanco que tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 9786,00, 9782,00 y 9769,00 mg y una riqueza del 39,7%.

-cinco cilindros transparentes, conteniendo unas sustancias de color blanco que tras oportunos análisis, resultaron ser cocaína, con un peso de 9863,00, 9870,00, 9754,00, 9761,00 y 9865 mg y riqueza del 42.4%.

Once de estos cilindros los llevaba Maximiliano Bruno ocultos entre sus partes íntimas cuando fue detenido.

El valor total de la cocaína incautada, si la venta se realizara por dosis, sería de 11.216,75 euros. Los tres cilindros de menor valor ascendían a un importe de 1.860.66 euros.

En la habitación contigua a la de Santos Gaspar y Maximiliano Bruno , la n° NUM017 , se ocuparon diversos útiles para la elaboración, distribución y pesaje de la droga, tales como tres balanzas de precisión, dos bolsas de plástico blanco con 19 rodillos de papel celo, 8 rollos de film transparente, un paquete de alambres para cerrar bolsitas y varias bolsitas transparentes con dos aperturas laterales, entre otros.

El procesado Bruno Nazario portaba en el momento de los hechos, en el interior de su chaqueta la cantidad de 6.700 euros, obtenidos de su ilícita actividad relacionada con la sustancia estupefaciente.

El 28 de febrero de 2011, en el domicilio del procesado Arturo Sixto , sito en la CALLE001 número NUM018 , piso NUM017 de la localidad de Madrid, se le ocuparon, entre otros efectos:

-seis bolsas transparentes, conteniendo unas sustancias de color marrón y blanco que, tras el oportuno análisis, resultaron ser paracetamol y cafeína, fenacetina, cafeína, fenacetina y lidocaína, con un peso de 282000, 61460,00, 21209.00, 3035,00, 10992,00 y 164000,00 mg, respectivamente; otro cilindro conteniendo una sustancia de color blanco que, tras el oportuno análisis, resultó ser fenacetina con un peso de 9912,00 mg; tres bolsas transparentes , conteniendo cada una de ellas una sustancia de color blanco y marrón, que, tras el oportuno análisis resultaron ser fenacetina, paracetamol y cafeína y manitol, con un peso de 332000,00, 468000,00 y 686000,00 mg, respectivamente. Y 83 comprimidos de color marrón, que, tras el oportuno análisis, resultó ser manitol, todos los cuales iban a ser utilizados como adulterantes para mezclar con la cocaína.

-una bolsa transparente, conteniendo una sustancia de color blanco que tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 39501,00 mg y una riqueza del 62,8%; un cilindro conteniendo una sustancia de color blanco que tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 10889,00 mg y una riqueza del 47,3%; otro cilindro conteniendo una sustancia de color blanco que tras los oportunos análisis, resulto ser cocaína, con un peso de 10820 00 mg y una riqueza del 48,6%; un cilindro conteniendo una sustancia de color blanco que tras los oportunos análisis resultó ser cocaína, con un peso de 10857,00 mg y una riqueza del 23,43 %; una bolsa, conteniendo una sustancia de color blanco que tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína, con un peso de 1380.00 mg y una riqueza del 64,6%; otra bolsa, conteniendo una sustancia de color blanco que tras los oportunos análisis, resultó ser cocaína con un peso de 1462,00 mg y una riqueza del 92,1%; las cuales poseía con la intención de ser transmitidas a terceros.

El valor de la cocaína incautada en dicho domicilio, si la venta se realizara por dosis sería de 10.670.38 euros.

El 28 de febrero de 2011 en el domicilio sito en la CALLE002 n° NUM015 , NUM016 NUM019 de Madrid, se incautaron tres sobres conteniendo 203 billetes de cincuenta euros falsos. No ha quedado acreditado que dichos billetes pertenecieran o tuvieran relación con el procesado Nazario Landelino .

En la entrada y registro efectuada en la CALLE003 n° NUM020 , NUM016 NUM021 de Madrid, donde vivía el procesado Leonardo Carlos , se ocuparon 21 fotocopias de billetes de 50 euros.

El procesado Maximiliano Bruno estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 25 de marzo de 2010 hasta el 25 de febrero de 2011.

El procesado Nazario Landelino estuvo privado de libertad por esta causa desde el 2 de marzo de 2011 hasta el 4 de abril de 2012.

El procesado Sixto Bernabe estuvo privado de libertad por esta causa desde el 5 de abril de 2011 hasta el 4 de abril de 2012.

El procesado Teodosio Lazaro , estuvo privado de libertad por esta causa desde el 14 de marzo de 2011 hasta el 4 de abril de 2012.

El procesado Arturo Sixto ha estado privado de libertad por esta causa desde el 13 de tulio de 2011 hasta el 2 de marzo de 2011.

El procesado Leonardo Carlos ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 2 de marzo de 2011 basta el 22 de junio de 2011.

El procesado Bruno Nazario fue detenido y puesto a disposición del Juzgado instructor el día 25 de marzo de 2010 y decretada su libertad provisional en el mismo día."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS:

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Maximiliano Bruno como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena multa de 11.216,75 euros con responsabilidad personal de diez días caso de impago y abono de 1/28 de las costas procesales causadas.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Bruno Nazario como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES ANOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de 1860,66 euros con dos días de responsabilidad personal caso de impago y abono de 1/28 de las costas procesales causadas.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Arturo Sixto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 10.670.38 euros con responsabilidad personal de diez días caso de impago y abono de 1/28 de las costas procesales causadas.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Maximiliano Bruno del delito de homicidio y del delito de lesiones por los que venía siendo acusado, con declaración de costas de oficio.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Sixto Bernabe , Teodosio Lazaro , del delito contra la salud pública por los que venían siendo acusados, con declaración de costas de oficio.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Nazario Landelino del delito contra la salud pública y del delito de tenencia de moneda falsa por los que venía siendo acusado, con declaración de costas de oficio.

Debernos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Leonardo Carlos del delito de tenencia de moneda falsa por los que venía siendo acusado con declaración de costas de oficio.

Se acuerda el comiso del dinero y sustancia estupefaciente incautada.

Se les abonará a los condenados, para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa.

Notifiquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2 del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Bruno Nazario se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artº. 24. 2º de la Constitución española y artículo 5.4º de la L.O.P.J . y concordantes del Código Penal.

El recurso interpuesto por Maximiliano Bruno se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia, del artº. 24.2 de la Constitución española .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 368 del Código Penal .

Tercero.- Al amparo del artº. 849., 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Cuarto.- Al amparo del artº. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma.

El recurso interpuesto por Arturo Sixto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por entender que los hechos que se declaran probados infringen el derecho a la presunción de inocencia, del artº. 24 de la Constitución española .

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 368 del Código Penal .

Tercero.- Al amparo del artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 26 de mayo de 2015, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de noviembre de 2015.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, el Cuarto y último de los cuales merece ser tratado en primer lugar por su carácter formal ya que, con base en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hace referencia a la decisión del Tribunal de instancia al no acceder a la suspensión del Juicio oral para insistir en la comparecencia del testigo que en su día fue admitido y que quien recurre considera esencial.

En este sentido, alega la parte recurrente que desde su escrito de calificación provisional pidió la admisión y práctica de la prueba consistente en la declaración de un testigo directos de los hechos, para lo cual era necesario suspender el acto del juicio oral al que el testigo no compareció y volver a citarle, lo que fue rechazado.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Pero en esta ocasión nos resulta imposible, por completo, ni tan siquiera valorar la necesidad o importancia del testimonio propuesto, a la vista de que no se han formulado por el recurrente las preguntas del interrogatorio que pensaba dirigir a dicho testigo de forma que, como decimos, no puede valorarse su real trascendencia.

Por ello, en definitiva, el motivo ha de desestimarse.

A su vez, el motivo Primero del Recurso, con apoyo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de la Constitución Española , denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, al considerar que no existe prueba bastante para su condena.

Pues bien, baste recordar al respecto, para comenzar a dar respuesta a semejante alegación, cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo" , no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, en especial las declaraciones de los policías locales que, alertados por los disparos que allí se habrían producido, se personan en el lugar que Maximiliano Bruno pretendía abandonar cuando fue interceptado, ocupándosele 11 cilindros con una substancia en su interior que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína. Lo que unido al hallazgo de más droga y utensilios para su tratamiento en el interior de su domicilio, lleva a la Audiencia a alcanzar su conclusión condenatoria.

Pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva y como hemos visto, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En consecuencia, y por los argumentos expuestos, este motivo ha de desestimarse al igual que el anterior.

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2º, por error de hecho derivado de la indebida valoración de la prueba disponible por parte del Juzgador de instancia, que contradice el contenido de prueba documental incuestionable obrante en las actuaciones.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, toda vez que, al no citar el Recurso los documentos que, con la expresada naturaleza incontestable, pudieran evidenciar el error del Tribunal "a quo" , dicho error en la valoración de la prueba no puede afirmarse, procediendo nuevamente la desestimación del motivo.

Por último, el motivo Segundo alega, con mención del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , al no concurrir los elementos esenciales del delito tipificado en dicho precepto.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al integrar los elementos propios de la infracción objeto de condena, tales como la posesión por el recurrente de la substancia, causante de grave a daño a la salud, evidentemente destinada a su consumo por terceras personas.

Por lo tanto el motivo también se desestima y con él el Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Arturo Sixto :

El segundo recurrente, condenado por la Audiencia como el anterior, por la comisión de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa, apoya su Recurso en tres diferentes motivos, a saber:

1) El tercer motivo, por el que iniciamos nuestro análisis de nuevo por su carácter formal, hace alusión, con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la existencia, en el relato de hechos probados de la recurrida, de expresiones determinantes del Fallo.

Pero en relación al quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23 de Octubre de 2001 , 14 de Junio de 2002 , 28 de Mayo de 2003 , 18 de Junio de 2004 , 11 de Enero de 2005 , 11 de Diciembre de 2006 , 26 de Marzo de 2007 o 26 de Abril de 2010 , entre tantas otras), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable, según dice la STS 401/2006, de 10 de Abril , cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso poco comprensible para los propios destinatarios de la Resolución.

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación del motivo alegado pues tal defecto no se advierte en el citado "factum" , toda vez que el recurrente ni siquiera nos indica cuáles serían la frase o expresiones que tuvieren dicho carácter de predeterminación.

2) Por su parte, el motivo Primero hace referencia, con mención de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de nuestra Constitución, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por ausencia de pruebas bastantes para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

En este sentido, atendidos los razonamientos que en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida se contienen acerca de la comisión por Arturo Sixto del delito objeto de condena han de ser considerados como suficientes habida cuenta de que, según el Fundamento Jurídico Tercero, en su vivienda se encontraron diversas cantidades de cocaína, por un valor total estimado de 10.670,38 euros así como sustancias susceptibles de ser utilizadas como adulterantes, sin que el acusado diere razón alguna convincente para explicar dicha posesión ni, por otra parte y a la vista de las actuaciones, pueda existir duda alguna de que dicha droga es la que ulteriormente fue analizada, dando como resultado que se trataba de la referida substancia, cocaína, causante de graves daños para la salud.

3) Finalmente el recurrente sostiene también, en su Segundo motivo, que se ha producido una infracción legal ( art. 849.1º LECr ) por indebida inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , que contempla un tratamiento atenuado del delito contra la salud pública, en atención a la escasa importancia de la droga objeto del delito.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del Recurso, por considerar que en efecto no se cumplen, en este caso, las exigencias necesarias para la aplicación del mencionado precepto.

El debate se centra, por consiguiente, en torno a la posibilidad de aplicación, en el presente supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio, de aplicación retroactiva por su contenido más favorable para el reo, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." , acogiendo así, con notable fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal, responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).

Tales criterios que, según la Sentencia recurrida, llevan a negar la aplicación al recurrente de la rebaja de pena prevista en el precepto de referencia, a juicio de esta Sala en la ocasión que nos ocupa conducen, en efecto, a la desestimación del motivo, porque no puede afirmarse que nos hallemos ante un hecho de "escasa entidad" , ya que a Arturo Sixto se le ocuparon un total de casi 40 gramos de cocaína, valorados en más de 10.000 euros, lo que obviamente excluye además que pueda hablarse, con propiedad, de una conducta "ocasional" , tal como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del precepto citado.

Por todo lo cual, motivos y Recurso han de desestimarse.

3. RECURSO DE Bruno Nazario :

El tercer recurrente, condenado como autor del mismo delito y a idénticas penas de los anteriores, plantea un Único motivo, relativo a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

En este caso hemos de coincidir con los planteamientos del Recurso, teniendo en cuenta que los únicos argumentos probatorios que se contienen respecto de este recurrente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Audiencia son que vivía en un local, en el que también se encontraban otras personas, donde fue ocupada droga y que se le intervinieron 6.700 euros, único extremo declarado probado expresamente relativo a su persona, que él dice que era una suma formada con diversas partidas de dinero que le habían sido entregadas por varios compatriotas para que las transportase a los familiares de éstos en el próximo viaje que iba a realizar a su país de origen, versión que la Sala de instancia no acepta por increíble.

Pero lo cierto es que no siendo en absoluto insólita dicha explicación, el mero hecho de la ocupación de la droga en aquel lugar compartido con otras personas, una de las cuales resultó aquí condenada como poseedor de la substancia, no parece suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

Por tales razones, estamos ante un motivo que ha de ser estimado, debiendo dictarse a continuación la correspondiente Segunda Sentencia en la que se contemplen las consecuencias absolutorias derivadas de dicha estimación.

4. COSTAS:

Dada la conclusión desestimatoria de los dos primeros Recursos y estimatoria del tercero, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a los recurrentes vencidos de las costas por ellos causadas, declarando de oficio las ocasionadas por la recurrente cuyas pretensiones se estiman.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Sexto de los de la Resolución que precede, no resultando debidamente acreditada la comisión por parte del acusado, Bruno Nazario , del delito contra la salud pública ( art. 368 CP ) que se le imputaba procede, por imperativo del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), su absolución.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

3. FALLO

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Bruno Nazario del delito contra la salud pública del que era acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares contra él en su día acordadas, declarando de oficio una vigésimo octava parte de las costas causadas en la instancia y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de la Audiencia, tanto respecto de la condena de los otros acusados como de los comisos de la substancia y efectos intervenidos, a excepción del dinero ocupado al ahora absuelto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.