STS, 9 de Diciembre de 2015

Con fecha 31 de octubre de 2013, el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por D. Indalecio contra la CRTVG, TVG SA, FOGASA.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1º.- D. Indalecio prestó servicios para la demandada TVG SA desde el 1 de agosto de 2000 con la categoría de redactor y percibiendo un salario con prorrata de pagas extras de 3.116,45 euros; 2º.- El 25 de febrero de 2008 el actor presentó demanda de reconocimiento de derecho (relación laboral indefinida) que dio lugar al procedimiento ordinario número 159/2008 del Juzgado de lo Social número 1 de esta localidad. El trabajador presentó el 12 de noviembre de 2008 escrito de subsanación y ampliación en el que peticionaba de forma subsidiaria si no se le reconocía la categoría de redactor, que se le reconociera la de auxiliar de redacción, además de la reclamación de las cantidades que figuran en dicho escrito. En dicho procedimiento recayó sentencia de 20 de noviembre de 2008, que se da por íntegramente reproducida, en la que se declara la relación laboral de la demandante con las demandadas como indefinida con antigüedad de 1 de agosto de 2000, determinando la sentencia que no debe entrar en la determinación de la categoría por considerar que dicha pretensión ha de sustanciarse a través de un procedimiento de clasificación profesional. La anterior sentencia fue anulada por sentencia del TSJ de Galicia de 28 de julio de 2011 . Por el Juzgado de lo Social número 1 de esta localidad se dictó nuevamente sentencia el 2 de diciembre de 2011 que declara la relación laboral del actor con la demandada como indefinida no fija desde el 1 de agosto de 2000 como redactor nivel económico 1 condenando a la demandada al reconocimiento de dicha condición. Se da por reproducida la sentencia que obra en el ramo de prueba de las partes. La anterior resolución es confirmada por STSJ de Galicia de 3 de julio de 2012 , que se da igualmente por reproducida; 3º.- Dicha relación laboral está fundada en los contratos de trabajo que se enumeran en los hechos probados segundo a quinto de la sentencia de diciembre de 2011 que damos por reproducidos en aras a la brevedad. El último de dichos contratos es un contrato de interinidad suscrito el 13 de septiembre de 2009 en el que se identifica la plaza que ocupa con el código NUM000 , plaza de la categoría de redactor; 4º.- La demandada en el último de los contratos suscritos reconoce al demandante la categoría de redactor, así como en las nóminas; 5º.- Por acuerdo de 28 de diciembre de 2007 del Consejo de administración de la CRTVG se acuerda la modificación del cuadro de personal de la CRTVG y sus sociedades (RTG y TVG). Se incrementa, al efecto de la OPE, las plazas a convocar en 157 plazas. Lo que supone un cuadro de personal conformado por un total de 769 plazas identificadas por categorías, de las cuales 220 están vacantes; 6º.- Por resolución de 6 de octubre de 2008 de la Dirección Xeral de la CRTVG se convoca promoción interna para la provisión de vacantes en la CRTVG y sus sociedades. Por resolución de 3 de febrero de 2009 de la Dirección Xeral de la CRTVG se da publicidad a la propuesta de asignación de plazas en la proceso de promoción interna; 7º.- Por resolución de 25 de enero de 2011 de la Dirección Xeral de la CRTVG se convoca un proceso extraordinario de consolidación de empleo para la provisión de vacantes por personal laboral fijo en la CRTVG y sus sociedades. Se convocan un total de 193 plazas, de las que se excluyen las vacantes tras la promoción interna, que se identifican por su categoría y código. De redactor se convocan un total de 71 plazas, de las cuales 5 están reservadas al turno de discapacitados y 56 de ellas se convocan en la TVG SA. Todas ellas están identificadas con un código. Dentro de las plazas de redactor de la TVG que salen a concurso esta la identificada con el código NUM000 ; 8º.- El demandante concurrió al proceso selectivo de las plazas de redactor en la TVG siendo excluido por no presentar un título de la licenciatura en periodismo anterior a la convocatoria; 9º.- En el acta NUM001 de la reunión de la comisión negociadora del convenio colectivo de 13 de diciembre de 2007 que obra en el ramo de prueba de la parte actora y se da por reproducida en aras a la brevedad se acuerda, dado el alto porcentaje de contratación temporal en la CRTVG y ya que desde el año 1992 no se realiza un proceso de oferta de empleo de carácter general, aprobar de forma excepcional y por una sola vez una oferta de empleo público que permita una consolidación de empleo según la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleo Público, acordándose la oferta de las plazas a trabajadores en excedencia, a concurso de traslados, las no cubiertas se ofertarán por promoción interna y las que queden libres se ofrecerán por turno libre. Las plazas objeto de oferta son un total de 220 que están vacantes en la CRTVG y sus sociedades, según cuadro que figura en el anexo de dicha acta; 10º.- En el acta NUM002 de la comisión paritaria de la reunión de 10 de enero de 2008 se acuerda que los criterios para hacer contratos de interinidad por vacante de personal son en primer lugar las personas afectadas por la reforma laboral y en segundo lugar los puestos estructurales que se van a identificar. La empresa decidió considerar como "puesto estructural" aquél ocupado por los trabajadores que obtuvieron una sentencia judicial en primera instancia declarando la indefinición de la relación laboral; 11º.- El 14 de agosto de 2008 la jefa del servicio de relaciones laborales remite comunicación al Presidente del Comité de Empresa de la TVG SA con la lista de personal que ocupan plazas vacantes hasta la cobertura de la OPE con adjudicación a los mismos de un código alfanumérico. Se da por reproducido dicho listado. El listado aparece identificando las plazas por categoría y asignación de código, así como el trabajador que las ocupa y la fecha desde que las ocupa; 12º.- Por resolución del Secretario Xeral de la CRTVG de 27 de octubre de 2008 en el ramo de prueba de la parte actora que se da por reproducida en aras a la brevedad se da publicidad a las vacantes del cuadro de personal de la CRVTC y sus sociedades. Las plazas se identifican por categoría y por un código alfanumérico. Cada plaza tiene asignada un código; 13º.- En la reunión de la comisión paritaria celebrada el 13 de octubre de 2010, que da lugar al acta número NUM003 , la empresa manifiesta que sería importante pactar los criterios de cese aplicables a los interinos en vacante de OEP cuando se incorpora el personal fijo y el criterio de asignación de los códigos de la OPE vacantes antes de la publicación de la convocatoria, manifestando la parte social que rechaza la asignación de códigos OPE; 14º.- 36 trabajadores obtuvieron sentencia en proceso declarativo de relación laboral indefinida a su favor, declarando la relación laboral indefinida con anterioridad a la publicación de la convocatoria del concurso. Son los que figuran en el informe al documento número 19.5 de la prueba de la parte actora que se da por reproducida en aras a la brevedad. 133 trabajadores la obtuvieron después de la publicación de la convocatoria. Son los que figuran en el informe al documento número 19.6 que se da por reproducido; 15º.- De las 193 plazas que salieron a concurso, 158 están identificadas con códigos asignados a las plazas ocupadas por determinados trabajadores y los 35 códigos restantes se corresponden con plazas vacantes no ocupadas por ningún trabajador. Los criterios para la elección de las plazas que salían a concurso OPE por parte de la empresa fueron los siguientes: 125 plazas se corresponden con aquellas ocupadas en virtud de un contrato de interinidad por vacante para ocupar la correspondiente plaza. 33 con plazas en las que los trabajadores que las ocupaban realizaban funciones estructurales, de las cuales 25 habían obtenido una sentencia declarando la relación laboral indefinida con anterioridad a la publicación del concurso. Se da por reproducido el listado en el ramo de prueba de la parte actora en que se hace constar las plazas sacadas a concurso con código identificativo, trabajador que la ocupaba, fecha de asignación de código y motivo. Las 35 plazas restantes se corresponden con plazas vacantes no ocupadas por ningún trabajador; 16º.- En el caso de las 56 plazas de redactor en la TVG, 43 códigos fueron adjudicados a plazas ocupadas por trabajadores que habían suscrito un contrato de interinidad hasta cobertura de vacante, 12 a plazas ocupadas por trabajadores que habían obtenido un pronunciamiento de relación laboral indefinida antes de la publicación, al considerar éste un criterio de estructuralidad y una plaza no estaba ocupada por ningún trabajador al no existir más contratos de interinidad ni más sentencias a la fecha de publicación de la convocatoria; 17º.- En el acta NUM004 se establece que el personal que tenga contrato artístico en ámbitos estructurales (informativos y deportes) que estén haciendo funciones de redactor, se le puede ofertar un contrato de interinidad en vacante del cuadro de personal; 18º.- El demandante impugnó la convocatoria del proceso selectivo en la vía contenciosa administrativa, discutiendo la asignación de los códigos y la elección de las plazas sacadas a concurso por discriminatoria. Dicho recurso dio lugar al procedimiento abreviado número 238/2011 del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Santiago de Compostela, en que recayó sentencia de 12 de noviembre de 2012 que desestimó la demanda y sentencia firme de segunda instancia. Recayó sentencia en segunda instancia confirmatoria de la anterior el 15 de mayo de 2013. El demandante formuló recurso de alzada contra la resolución de 25 de abril de 2012 que publica la lista definitiva de excluidos y contra la resolución de 26 de junio de 2012 que da por finalizado el proceso selectivo y proclama los seleccionados. El actor presentó recurso contencioso administrativo contra la resolución que publica la lista definitiva de excluidos; 19º.- En la resolución de la convocatoria de enero de 2011, por la que se convoca la plaza del demandante, se establece que los participantes habrán de estar en posesión de la titulación o acreditar la titulación más experiencia que para cada una de las categorías que se convocan, se especifica en el anexo IV de la propia convocatoria, el cual establece para la categoría de redactor la titulación de superior en ciencias de la información, rama periodismo o la titulación en periodismo. Por resolución de 15 de diciembre de 2008 de la Dirección Xeral de Relaciones Laborales se dispone la inscripción en el registro del acuerdo de la Comisión Negociadora del convenio colectivo de la CRTVG y sus sociedades TVG SA y RTG SA en el mismo se establece en relación con la regulación de la fase de concurso que los requisitos de titulación será para la categoría de redactor la de titulado superior en ciencias de la información, rama periodismo o titulado en periodismo; 20º.- El demandante figura inscrito como colegiado desde el momento de constitución del colegio profesional de periodistas de Galicia en abril de 2000 accediendo a la colegiación a través de la vía profesional. El 30 de junio de 2011 el demandante obtiene la licenciatura de periodismo; 21º.- Desde el 26 de junio de 2012 la Sección Sindical CUT procede a nombrar delegado sindical a D. Indalecio en sustitución de D. Gerardo ; 22º.- El 30 de junio de 2012 se notificó al demandante comunicación de fin de contrato con el contenido al documento número 3 del ramo de prueba de la parte demandada, en la que se dispone: "pola presente comunícolle que no transcurso do proceso extraordinario de consolidación de empleo convocado por la resolución de 25 de enero de 2011, publicada en el DOG número 22 de 2 de febrero, se publicó la resolución de 26 de junio de 2012 de la Dirección Xeral de la CRTVG por la que se da por finalizado el proceso y se proclaman los seleccionados con carácter definitivo, motivo por el que con fecha 30 de junio de 2012 se extingue su relación laboral al producirse la cobertura definitiva de la plaza que usted venía desempeñando temporalmente". El demandante firmó haciendo constar "no conforme"; 23º.- Las 71 plazas ofertadas de redactor fueron cubiertas por las personas indicadas en los anexos de la resolución de 26 de junio de 2012 por la que se da por finalizado el proceso selectivo y se proclaman los seleccionados con carácter definitivo en el proceso extraordinario de consolidación de empleo. Se da por reproducida la misma, modificada por resolución de 10 de agosto de 2012, que se da igualmente por reproducida. En las mismas se identifica las plazas ocupadas por un ordinal correlativo asignado a aquellos aspirantes que superaron el concurso de mayor a menor puntuación; 24º.- El demandante no volvió a prestar servicios para la TVG desde el cese de su relación laboral, pues no se encuentra en las listas de contratación temporal ya que un requisito para estar en las mismas es haberse presentado en el proceso selectivo y haber obtenido puntuación; 25º.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 14 de agosto de 2012 en virtud de papeleta presentada el 27 de junio de 2012 que finalizó sin acuerdo y el actor presentó reclamación administrativa previa contra la CRTVG.".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal del demandante formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Que con desestimación del recurso interpuesto por Don Indalecio , confirmamos la sentencia que con fecha 31/10/13 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Santiago de Compostela , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió a la COMPAÑÍA DE RADIOTELEVISIÓN DE GALICIA, a la TELEVISIÓN DE GALICIA, SA y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la representación letrada de D. Indalecio , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de fecha 27 de mayo de 2010 (Rec. suplicación 891/2010 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso por falta de contradicción. Se señaló para la votación y fallo el día 3 de diciembre de 2015, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

La pretensión y la sentencia recurrida.-

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar la calificación jurídica que merece la extinción del contrato de un trabajador indefinido no fijo como consecuencia de la adjudicación, en un proceso de consolidación de empleo, de la plaza que ocupaba. El demandante sostiene que se trata de un despido nulo y subsidiariamente improcedente y la entidad demandada que es una extinción reglamentaria por cobertura de vacante.

2. - Consta que el demandante venía prestando servicios para la demandada CRTVG, S.A. desde el 1/8/2000, con la categoría de Redactor, relación que se formalizó a través de cinco contratos temporales.

   El actor presentó el 25/2/2008 demanda de reconocimiento de la relación laboral indefinida, demanda que fue definitivamente estimada por sentencia del Juzgado de lo Social de 2/12/2011, confirmada por la Sala de suplicación.

   Por Resolución de 25/1/2011 de la Dirección General de la Compañía de Radiotelevisión de Galicia, se convocó un proceso extraordinario de consolidación de empleo para la provisión de vacantes por personal laboral fijo en dicha compañía y en sus sociedades TVG S.A. y Radiotelevisión Galicia SA y se aprobaron las bases por las que se habría de regir dicho proceso selectivo, que afectaba a 193 plazas, incluida la del ahora demandante, que venían identificadas con su código y categoría. Otros compañeros del actor impugnaron dicha resolución ante el orden contencioso-administrativo, dictándose sentencia que desestimó en su integridad el referido recurso, declarando la conformidad a derecho de la indicada Resolución de 25/1/2011.

   El actor concurrió al proceso selectivo para optar a una plaza de relaciones públicas. Por Resolución de 26 de junio de 2012 del Director de la CRTVG se dio por finalizado el proceso selectivo y se proclaman los/as seleccionados/as con carácter definitivo, no siendo seleccionado el actor por no ostentar la licenciatura de periodismo. Al demandante se le comunicó la extinción de la relación laboral al producirse la cobertura definitiva de la plaza que venía desempeñando.

   En la demanda rectora el actor solicita la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido, alegando que la decisión extintiva de la relación indefinida se produce como si fuere un contrato temporal -interinidad por vacante-, a pesar de que la relación había devenido en indefinida por resolución judicial.

3. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de 31 de octubre de 2013 , desestimó la demanda por considerar que no existió arbitrariedad en la selección de las plazas convocadas y por resultar válida la extinción del contrato por cobertura de la plaza.

4. - La Sala de suplicación, confirma el pronunciamiento de instancia, razonando que : 1) el actor no ha superado el proceso selectivo, por lo que conforme a la doctrina jurisprudencial, procede la extinción de la relación laboral; 2) la selección de la plaza del actor como plaza a consolidar no es discriminatoria ni vulneradora de la garantía de indemnidad.

Recurso de casación para la unificación de doctrina.-

1. - Contra el anterior pronunciamiento recurre el actor en casación unificadora, denunciando la infracción del art. 55.4 del ET , en relación con los arts. 15.5 y 49 de la misma norma , con la doctrina de los actos propios y con la Directiva 1999/70, invocando como contradictoria, conforme al art. 219 de la LRJS , la sentencia dictada el 27 de mayo de 2010 (rollo 891/2010) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

   La sentencia referencial confirma la de instancia, que había declarado la improcedencia del despido de la demandante, otorgando la opción sobre la readmisión o la indemnización al Ayuntamiento demandado y, en lo que al presente recurso interesa, consta acreditado que la actora prestaba servicios de carácter temporal en la Escuela Municipal de Música "Josep Aymerich" del Ayuntamiento de La Garriga, habiéndolo hecho primero mediante contrato de sustitución de otra trabajadora en incapacidad temporal, después mediante contrato para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto, luego con contrato eventual por circunstancias de la producción, tres contratos anuales (cursos 2005/2006, 2006/2007 y 2007/2008) para obra o servicio, y un último contrato para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, celebrado el 2 de septiembre de 2008 y finalizado el 30 de noviembre de 2008.

   El 7 de octubre de 2008 interpuso reclamación previa ante el Ayuntamiento, instando el reconocimiento de contratación indefinida, y el 21 de noviembre de ese mismo año la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social.

   Permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común entre el 28 de junio y el 6 de junio de 2007 y entre el 2 de septiembre y el 10 de diciembre de 2008.

   La plaza que venía ocupando fue objeto de convocatoria, resultando seleccionado otro candidato, motivo por el que el actor fue cesado.

   La demandada acepta que actuó en fraude de ley en la contratación temporal del demandante, argumentando en su defensa que la contratación era indefinida no fija, razón por la cual procedía el cese al producirse la cobertura de la plaza, tesis ésta que la Sala descarta explicando que, precisamente, la entrada en vigor del EBEP, que eleva a rango normativo esta figura, la demandada podía haber convertido el contrato, pero ni lo hizo ni aceptó su petición de que así lo hiciera, negándole en vía administrativa tal condición, razón por la que ahora no puede aferrarse a ello para sostener que la extinción fue ajustada a derecho, debiendo estar a sus propios actos.

2. - Las sentencias comparadas, como ha informado el Ministerio Fiscal, no son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la LRJS porque, aunque existen evidentes similitudes, se produce una diferencia fundamental: en la sentencia recurrida la demandante ya tenía reconocida la condición de indefinido no fijo cuando acudió al proceso selectivo para la consolidación de empleo y, por tanto, ostentaba esa condición antes de la extinción del vinculo contractual; por el contrario, en la sentencia referencial, el actor era un trabajador temporal que no tenía reconocida la condición de indefinido no fijo antes de la extinción del contrato, puesto que, planteada la vía previa, tal pretensión fue desestimada. Además, en el caso de la sentencia de contraste, en circunstancia por completo ausente en la sentencia recurrida, la demandada, en el momento de comunicar el despido, consideraba al actor como trabajador temporal y no niega al menos que el encadenamiento de contratos del actor se hizo en fraude de ley, pretendiendo luego fundamentar la extinción de su contrato, precisamente, en la condición de indefinido que le había negado, posibilidad ésta que la resolución referencial descarta por aplicación de la doctrina de los actos propios.

   En todo caso, la referencial considera que la extinción del indefinido no fijo puede producirse por la cobertura de la plaza, doctrina coincidente con la recurrida, pero como no es esa la situación del actor, al que se le negó tal reconocimiento, se declara la improcedencia del cese. Sin embargo, en el caso de autos, insistimos, la demandante ostenta la condición de indefinida no fijo por reconocimiento judicial anterior al proceso de consolidación, y lo que se debate fundamentalmente es la cuestión relativa a la arbitrariedad y/o discriminación que hubiera podido darse a la hora de designar las plazas que habrían de sacarse a concurso y si el criterio determinante fue la condición de indefinido no fijo. La recurrida concluye, pues, en debate por completo distinto al de la sentencia de contraste, que la cobertura reglamentaria de la plaza justifica la extinción del contrato de un indefinido no fijo, que es lo aquí acontecido.

Por cuanto precede, el recurso no debió admitirse a trámite por la ausencia de contradicción de las sentencias comparadas, requisito cuya falta de concurrencia funda en este momento, sobradamente, la desestimación del recurso, tal como sostiene el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.