ATS, 27 de Enero de 2016

En el presente recurso contencioso-administrativo nº 51/2013 esta Sala dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2014 en cuya parte dispositiva se establece:

F A L L A M O S

Primero.- Estimar las pretensiones anulatorias deducidas en la demanda del presente recurso número 51/2013 interpuesto por "Tabicesa, S.A.U." contra el artículo 13 y la Disposición adicional quinta de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio IET/2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

Segundo.- Anular, por su disconformidad a Derecho, el artículo 13 y la Disposición adicional quinta de la referida Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio IET/2812/2012.

Tercero.- Condenar a la Administración del Estado a que en el plazo máximo de seis meses sustituya los preceptos anulados por otros cuyo contenido respete las prescripciones de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

Cuarto.- Condenar a la Administración del Estado al pago de las costas, en los términos que expresa el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

Quinto.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado

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En el Boletín Oficial del Estado nº 312, de 26 de diciembre de 2014, fue publicada la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.

La disposición adicional tercera de esta Orden IET/2445/2014 tiene el siguiente contenido:

(...) Disposición adicional tercera . Cumplimiento de la sentencia firme del Tribunal Supremo relativa al recurso 51/2013.

1. En cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia firme de 2 de junio de 2014 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo relativa al recurso 51/2013 interpuesto por TABICESA, S.A. contra la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, se procede a reconocer a la citada empresa la aplicación en el año 2013 de los coeficientes incluidos en la disposición transitoria segunda de la presente orden.

2. A los efectos de hacer efectivos estas devoluciones, la empresa titular de la red de distribución a la que esté conectado TABICESA, S.A. procederá a calcular los peajes de acceso de dicho período de acuerdo a lo indicado en el apartado anterior, y la diferencia con los facturados originalmente se aplicará como descuento en el pago mensual de peajes del año 2015 que realice su actual comercializadora, aplicándose en el mes de enero de 2015 el saldo del mes de enero de 2013 y así sucesivamente. El comercializador deberá incluir dicho descuento de forma íntegra en la factura mensual que emita a TABICESA, S.A. en el mismo mes en que esta se produzca. El distribuidor procederá a descontar dicha cantidad de los peajes declarados para dicho mes.

A estos efectos TABICESA, S.A. deberá enviar las facturas correspondientes al año 2013 a la empresa distribuidora y al servicio de liquidaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que comprobará los saldos aplicados

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Mediante escrito presentado con fecha 25 de febrero de 2015 la representación de las entidades Tabicesa, S.A. (demandante en el proceso) y Juarez y Millás, S.A. promueve incidente de ejecución de sentencia solicitando que se acuerde la ejecución forzosa de ésta y que se declare la nulidad de la disposición adicional tercera de la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, por ser contraria a los pronunciamientos de la sentencia y haberse dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. Y en el mismo escrito se pide a esta Sala que

"...tras los trámites necesarios, determine los daños y perjuicios que el incumplimiento de la Administración ha ocasionado a Tabicesa S.A.U. y Juárez y Millas S.A., y les debe pagar, como la diferencia entre lo que éstas pagaron por el término de conducción del peaje de transporte y distribución en los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 y lo que deberían haber pagado según el valor establecido por el propio Ministerio mediante Orden IET/2446/2013 para Tabicesa S.A.U en el año 2013 y para todos los usuarios a los que nos referimos en el año 2014 (que, s.e.u.o, en el caso de Tabicesa S.A.U asciende a 367.408,52 € de principal y en el caso de Juárez y Millas S.A. a 599.937,31 € de principal), más el interés legal del dinero de cada cantidad parcial calculado desde la fecha en que lo pagaron cada una de mis representadas hasta, el día en que la administración les devuelva el importe del principal, condenando a la Administración demandada al pago de las citadas cantidades".

Todo ello con expresa condena a las costas del presente incidente a la Administración demandada.

La Abogacía del Estado, mediante escrito presentado el 18 de marzo de 1015, se opuso a lo solicitado por las entidades del incidente interesando que se desestimen tanto la pretensión anulatoria como las indemnizatorias.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

Según hemos visto en el antecedente primero, la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo nº 51/2013 ) acuerda en su parte dispositiva, entre otros pronunciamientos:

(...) Segundo.- Anular, por su disconformidad a Derecho, el artículo 13 y la Disposición adicional quinta de la referida Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio IET/2812/2012.

Tercero.- Condenar a la Administración del Estado a que en el plazo máximo de seis meses sustituya los preceptos anulados por otros cuyo contenido respete las prescripciones de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (...)

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De la fundamentación jurídica de la citada sentencia de 2 de junio de 2014 -que invoca, a su vez, otros pronunciamientos anteriores de esta Sala- interesa reproducir ahora los siguientes fragmentos:

(...) SEGUNDO.- Es preciso partir, pues, de las consideraciones que expusimos en nuestra sentencia de 17 de junio de 2013 (corroboradas en la sentencia de 24 de septiembre de 2013, también estimatoria en parte del recurso número 404/2012 interpuesto por "Tabicesa, S.A.U." contra la Orden ITC/849/2012) [...]

[...]

Siendo ello así, ha desaparecido sobrevenidamente parte del objeto litigioso pues el coeficiente reductor fijado por la Disposición adicional tercera de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, cuya nulidad postulaba 'Tabicesa, S.A.U.', ha dejado de formar parte del ordenamiento jurídico una vez sustituido, con eficacia retroactiva, por el establecido en otra orden posterior (la Orden IET/2812/2012) frente a la cual aquella sociedad ha presentado un recurso autónomo.

[...] No ocurre lo mismo con el artículo 9 de la Orden objeto de este recurso, que sigue vigente. Según ya hemos avanzado, en él se regula 'el término de conducción aplicable a las redes de distribución alimentadas por planta satélite'. Su primer apartado reconoce a los consumidores conectados a estas redes el derecho a un descuento global (Dm) en el peaje de transporte y distribución equivalente al coste medio de la red de transporte no utilizada. En su apartado segundo precisa la fórmula para calcular el coeficiente aplicable al término de conducción (C), que toma en consideración el ahorro derivado de la no aplicación del término de reserva de capacidad.

La Comisión Nacional de Energía ya había puesto de relieve en su informe preceptivo sobre la propuesta de Orden (número 31/2011) las objeciones críticas que ésta le suscitaba en el punto concreto objeto de litigio. De un lado, el cálculo del coeficiente reductor aplicable al término de conducción del peaje de transporte y distribución no garantiza que los consumidores conectados a plantas satélites únicamente estén pagando por el coste de la red de distribución de 4 bar. De otro lado, la Orden del Ministerio de Industria seguía sin atenerse a una metodología global para el establecimiento de peajes y cánones de acceso, que de acuerdo con la Directiva 2009/73/CE debía ser elaborada por la propia Comisión Nacional de Energía.

Pues bien, estas dos objeciones subsisten y no han sido desvirtuadas en las ulteriores fases del procedimiento de elaboración de la norma. El Ministerio de Industria rechaza que sea la Comisión Nacional de la Competencia 'quien desarrolle este peaje' y, no constando la existencia de unos criterios metodológicos previos, adopta unas fórmulas de cálculo que continúan sin atenerse a los términos tantas veces expuestos por la Sala en las sentencias precedentes, esto es, no ajustan la cantidad que han de satisfacer estos consumidores de gas natural a lo dispuesto en el artículo 92.5 de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos .

En su contestación a la demanda el Abogado del Estado pone en duda que la red de distribución a la que se refiere 'Tabicesa, S.A.U.' opere en su integridad a presiones inferiores a 4 bar y añade que, de ser así, nos encontraríamos "ante un caso particular puesto que los peajes se fijan con carácter general y [...] las redes de distribución pueden incluir gasoductos de hasta 16 bar". No tiene debidamente en cuenta, sin embargo, que las pruebas aportadas acreditan que la presión del suministro de gas natural en aquella red de distribución no es superior a 4 bares y, sobre todo, que en la determinación de los peajes de transporte y distribución figura un 'grupo' específico (el 3) de consumidores 'conectados a un gasoducto cuya presión de diseño sea inferior o igual a 4 bares' ( artículo 31 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto ). No se trata, por lo tanto, de un 'caso particular' al margen de las previsiones reglamentarias sino de una categoría de consumidores preestablecida con carácter general en esta últimas'.

TERCERO.- Pues bien, enfrentados en este momento con la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, a la que aludíamos en nuestra sentencia precedente, la controversia procesal afecta a dos de sus preceptos, a saber, el artículo 13 y la Disposición adicional quinta.

En cuanto al artículo 13, la fijación y regulación del "término de conducción del peaje de transporte y distribución aplicable a usuarios suministrados mediante planta satélite de gas natural licuado" que mediante él lleva a cabo lo es "en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9 de la Orden ITC/3128/2011". Este último precepto sirve, en efecto, tanto para establecer el valor del coeficiente Dm para el año 2013 como los coeficientes de descuento "C" aplicables en el mismo año al término de conducción del peaje de transporte y distribución. Uno y otro, reitera el artículo 13 de la Orden IET/2812/2012, son "calculados de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 9 de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, para cada uno de los escalones de consumo".

Dado que, según acertadamente subraya la parte actora en su escrito de conclusiones, esta Sala ha anulado el artículo 9 de la Orden ITC/3128/2011 -por las razones de fondo antes expuestas, al entender que sus criterios no se atienen a la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos - los coeficientes establecidos en el artículo 13 de la Orden IET/2812/2012, que no son sino aplicación directa de aquellos criterios declarados nulos, han de correr la misma suerte.

CUARTO.- En lo que se refiere a la Disposición adicional quinta de la Orden IET/2812/2012, ya avanzábamos en nuestra sentencia de 17 de junio de 2013 que mediante ella se precisan los nuevos coeficientes "C" para el año 2012 y otros anteriores, sustituyendo de este modo con eficacia retroactiva a los que figuraban en la Orden ITC/3128/2011 ahora impugnada.

Como quiera que los nuevos coeficientes se han establecido para los años 2008 a 2012 aplicando, también en este punto, "[...] la fórmula de cálculo incluida en el artículo 9 de la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos relacionados con el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas", las consideraciones antes expuestas conducen igualmente a la declaración de nulidad de la Disposición adicional quinta de la Orden IET/2812/2012, que fija los valores singulares del coeficiente "C", repetimos, para los peajes correspondientes a cada uno de los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012

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Siendo esos los pronunciamientos de la sentencia de 2 de junio de 2014 y el sentido de su fundamentación jurídica, tiene razón la demandante cuando afirma que la disposición adicional tercera de la Orden IET/2445/2014 se aparta de lo ordenado en aquel fallo. Y ello por las razones que ahora pasamos a exponer.

Como acabamos de ver, la parte dispositiva de la sentencia de 2 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 51/2013 ) no contiene el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en favor de la entidad allí demandante, Tabicesa, S.A.U., sino que declara la nulidad de determinados preceptos, en concreto el artículo 13 y la disposición adicional quinta de la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre; de ahí que la propia sentencia ordene la publicación del fallo en el periódico oficial, conforme a lo establecido en el artículo 72.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En fin, la sentencia no vino a reconocer a Tabicesa, S.A.U. una determinada compensación, sino que ordenaba a la Administración que en el plazo señalado -seis meses- sustituyese los preceptos anulados por otros cuyo contenido respete las prescripciones de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos.

Pues bien, la fórmula de cumplimiento de la sentencia que emplea la disposición adicional tercera de la Orden IET/2445/2014 es del todo insatisfactoria, pues se limita a reconocer a la empresa Tabicesa, y sólo a ella, la aplicación en el año 2013 de los coeficientes incluidos en la disposición transitoria segunda de la propia Orden IET/2445/2014 [la mencionada disposición transitoria segunda establece los coeficientes "C" que, a partir de la entrada en vigor de esta orden y hasta que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia apruebe la metodología para el cálculo de los peajes de gas natural, serán aplicables al término de conducción del peaje de transporte y distribución aplicables a los usuarios conectados a redes de distribución alimentadas desde plata satélite].

Siendo así que el artículo 13 y la disposición adicional quinta de la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, fueron declarados nulos por sentencia firme, pronunciamiento éste con efectos erga omnes que, además, viene acompañado de otro en el que se ordena a la Administración que sustituya los preceptos que se declaran nulos por otros ajustados a derecho , resulta inasumible la pretensión de la Administración de que la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2014 pueda considerarse cumplida mediante el mero reconocimiento en la Orden IET/2445/2014 de una determinada solución compensatoria aplicable únicamente a la entidad que había instado la declaración de nulidad y sólo respecto del ejercicio de 2013.

El planteamiento de la Administración parece ignorar que las disposiciones mencionadas en el fallo fueron declaradas nulas respecto de todos, no sólo respecto de la concreta entidad demandante; siendo claro, por otra parte, que la disposición adicional tercera de la Orden IET/2445/2014 no da cumplimiento al apartado de la sentencia que condenaba a la Administración a sustituir las disposiciones declaradas nulas por otras ajustadas a derecho.

Las demandantes sostienen que la disposición la disposición adicional tercera de la Orden IET/2445/2014 debe ser declarada nula no sólo porque circunscribe su ámbito de aplicación a la entidad Tabicesa sino también porque únicamente reconoce a esta empresa la aplicación "en el año 2013" de los coeficientes incluidos en la disposición transitoria segunda de la propia orden, siendo así -argumentan las demandantes- que la sentencia de 2 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo 51/2013 ) no sólo declaró nulo el artículo 13 de la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, que fijaba el coeficiente para ese año 2013, sino que también declaró nula la disposición adicional quinta de la referida Orden IET/2812/2012, que establecía los coeficientes para los años 2008 a 2012.

La Abogacía del Estado aduce que la disposición adicional tercera de la Orden IET/2445/2014 no es contraria a la sentencia por el hecho de no referirse a los coeficientes para los años 2008 a 2012 pues, sencillamente, "...lo que ocurre es que la Administración todavía no ha regulado la cuestión de la reducción de los peajes para los años 2008 a 2012". Esa respuesta, sin embargo, no puede ser asumida.

Como hemos visto, la sentencia de 2 de junio de 2014 declaró nulo el artículo 13 de la Orden IET/2812/2012, que fijaba el coeficiente para ese año 2013, y también la disposición adicional quinta de la misma Orden IET/2812/2012, que establecía los coeficientes para los años 2008 a 2012; y se condenaba a la Administración del Estado a que en el plazo máximo de seis meses sustituyese esos preceptos anulados por otros ajustados a derecho. La disposición adicional tercera de la Orden IET/2445/2014 se dice dictada en cumplimiento de lo dispuesto en esa sentencia firme; pero lo cierto es que la solución que habilita se refiere exclusivamente a Tabicesa, con exclusión de cualquier otro afectado; y, además, al referirse específicamente al coeficiente para el año 2013, está dejando sin regular el coeficiente para los años 2008 a 2012, pese a que la sentencia también le obligaba a hacerlo en el plazo de seis meses.

No pueden ser acogidas, en cambio, las pretensiones indemnizatorias que formulan las entidades promotoras del incidente y que antes hemos dejado transcritas (véase antecedente tercero).

Ya hemos explicado en el fundamento jurídico segundo que la sentencia de 2 de junio de 2014 (recurso 51/2013 ) no contiene el reconocimiento de una situación jurídica individualizada en favor de la entidad allí demandante, Tabicesa, S.A.U., ni vino a reconocer una determinada compensación a dicha entidad; y, menos aún, en favor de Juárez y Millás, S.A, que no había sido parte en aquel proceso. Lo que se acordó en aquella sentencia fue declarar la nulidad del artículo 13 y la disposición adicional quinta de la Orden IET/2812/2012, de 27 de diciembre, ordenando a la Administración que en el plazo de seis meses sustituyese los preceptos anulados por otros cuyo contenido respete las prescripciones de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos . Y por tanto, el presente incidente no debe de tener otro objeto sino el adecuado cumplimiento de tales pronunciamientos.

Es comprensible que la representación de Tabicesa quiera poner fin a una serie de procesos a los que se viene viendo abocada por el persistente incumplimiento por parte de la Administración, en las sucesivas órdenes de fijación de peajes, de lo ordenado en sentencias de esta Sala que han venido declarando la nulidad de otras órdenes ministeriales anteriores en el punto concreto aquí controvertido (baste recordar las sentencias que se citan en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia de cuya ejecución se trata aquí, todas ellas estimatorios de otros tantos recursos interpuestos por Tabicesa). Ahora bien, sin perjuicio de que esta contumacia de la Administración en el incumplimiento de lo ordenado en sentencia deba traducirse en una apreciación de temeridad a efectos de costas procesales, sin excluir otras medidas que puedan adoptarse en el futuro si la actuación incumplidora persiste, lo que no tiene cabida es que en este incidente de ejecución se altere el contenido del fallo mediante la fijación de unas indemnizaciones que la sentencia no contempla.

De conformidad con lo expuesto en los apartados anteriores, debe declararse nula la disposición adicional tercera de la Orden IET/2445/2014, por ser contraria a lo decidido en la sentencia de esta Sala 2 de junio de 2014 (recurso contencioso-administrativo nº 51/2013 ); debiendo conminarse a la Administración del Estado para que en el plazo que ahora se fija de tres meses cumpla lo ordenado en la parte dispositiva de la referida sentencia; debiendo desestimarse en cambio la pretensión indemnizatoria que formulan las entidades promotoras del presente incidente de ejecución.

Pese a no haber sido acogidas en su integridad las pretensiones formuladas por la representación de Tabicesa, S.A.U. y Juárez y Millás, S.A., la temeridad que hemos apreciado en la actuación de la Administración determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1, párrafo segundo, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que se deban imponer a dicha Administración las costas procesales este incidente; si bien, como permite el apartado 4 del mismo artículo 139, dada la índole del asunto y la entidad de las cuestiones suscitadas, el importe de la condena debe quedar limitado a la cantidad de cuatro mil euros (4.000 €) más el IVA que corresponda.

Vistos los artículos 103 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,