ATS 51/2016, 14 de Enero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 1 de abril de 2015, en los autos del Rollo de Sala 24/2014 , dimanante del procedimiento abreviado 50/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Orgaz, por la que se condena a Estanislao , como autor, criminalmente responsable, de dos delitos continuados de abusos sexuales a menor de trece años, previsto en el artículo 183.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, por cada uno de ellos, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de aproximarse a Bibiana . y a Genoveva y de comunicarse con ellas por tiempo de nueve años y libertad vigilada por tiempo de cinco años, y a que las indemnice en la cantidad de 9.000 euros a cada una de ellas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la sentencia anteriormente citada, Estanislao , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jesús Aguilar España, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de diversos derechos fundamentales; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal, Serafina y Ramón . que ejercitan la acusación particular, bajo la representación procesal, respectivamente, del Procurador de los Tribunales D. José Carlos Naharro Pérez, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de diversos derechos fundamentales.

1. Aduce que las declaraciones de la menor Bibiana nunca han sido verosímiles y que ha incurrido en numerosas contradicciones y así, señala que, en el acto de la vista oral, manifestó que el recurrente nunca le había besado ni le había amenazado. Así mismo, indica que la menor manifestó que el acusado quiso "meterle lo que los hombres tienen", de lo que luego se contradijo y el forense negó terminantemente, al decir que no apreció ninguna lesión a la menor en los genitales.

   Respecto a la menor Genoveva . Argumenta que existe una clara causa de incredibilidad subjetiva, dada la mala relación de la menor y su madre con el recurrente.

   En resumen, alega falta de prueba alguna objetiva de los hechos probados y ausencia, por su parte, de ánimo libidinoso.

2. Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. El acusado, Estanislao residía, entre los años 2.011 a 2.013, en la localidad de Madridejos, junto con su esposa, Emilia . , y la hija de ésta, habida en un anterior matrimonio, Bibiana . nacida en 2.003. Estanislao se encargaba de cuidar a la menor como si fuese hija suya, así era quien la llevaba al colegio, y aprovechando de esa relación, y de la consideración que para con él tenía la niña, en numerosas ocasiones, aprovechando que se quedaba solo con ella, por estar la madre en la cocina o solos en la casa, en ocasiones sentados en el sofá y en otras cuando dormía con la menor, en tanto Emilia . lo hacía con otra hija de ambos, en los citados años, con intención de conseguir la satisfacción de un deseo sexual, realizó tocamientos, tanto sobre la ropa como por debajo de ella a Bibiana ., en el pecho así como en la zona genital y en los glúteos de la niña. Asimismo, besaba en la boca a la niña de un modo más prolongado que un esporádico contacto de los labios.

   Ese comportamiento fue en aumento, hasta el punto de que en dos ocasiones, en el verano de 1012, lo realizó en presencia de unos vecinos, Nicolasa ., que fue testigo de uno de ellos, y su esposo Ambrosio ., que presenció otro episodio en el que Estanislao metió su mano por debajo de la ropa que vestía Bibiana y toco su zona genital y le besó del modo descrito antes. En concreto, la primera vio cómo, estando Bibiana sentada sobre las rodillas de Estanislao , éste comenzó a tocarla por debajo de la ropa, al tiempo que le daba un beso. Lo mismo presenció su marido. Éste, que ante la situación presenciada se marchó, comunicó a su mujer lo que había visto.

   Para conseguir el silencio de la menor, el acusado le decía que si lo contaba a alguien ya no la hablaría más y que no le compraría más chucherías. Estos hechos se prolongaron hasta el día veintitrés de mayo de 2013, habiéndose formulado denuncia el veinticinco de dicho mes.

   Estanislao mantenía también muy buena relación con la menor Genoveva ., hija de la esposa de un hijo del acusado, nacida en junio del año 2000, con quien pasaba gran parte de los veranos. En tales ocasiones aprovechaba las veces en las que en su vehículo se desplazaba a buscar leña, a una zona de la sierra, próxima a la localidad, o realizar la compra, para llevarse consigo a la niña, siempre evitando que fueran acompañados por otras personas, incluso por Bibiana , y, ante el interés de la niña de conducir, para sentarla sobre sus rodillas, hacer que cogiera el volante y comenzar a realizar tocamientos por el pecho, en la zona genital y por debajo de la ropa que vistiera. Ante la oposición de la menor, le decía que no apartara las manos del volante.

   Hacia el verano de 2012, en una ocasión en la que el acusado fue a buscar a Genoveva , ésta se negó en rotundo a ir con él, lo que en un principio extrañó a su madre, si bien no le dio más importancia, pero al ver como Estanislao daba besos a Bibiana y realizaba tocamientos a la menor, de una forma que no le pareció apropiada, ya que le tocó los glúteos, en una acción como de masaje, preguntó a su hija si el acusado le hacía a ella lo mismo que a Bibiana , ante lo que la niña comenzó a llorar y le contó a su madre cómo se habían repetido las ocasiones en las que había sido objeto de los tocamientos por parte de Estanislao .

   El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en los siguientes elementos de convicción:

   i) En primer lugar, y con especial valor incriminatorio, las declaraciones de los testigos Nicolasa . y de su marido Ambrosio ., quienes manifestaron, como se plasmó en los hechos probados, haber presenciado, en el año 2012, por parte del acusado besos y tocamientos a Bibiana , en los términos descritos y que eso les llamó la atención por improcedentes. La defensa intentó restar credibilidad a las manifestaciones de ambos testigos, aduciendo una enemistad entre Emilia y Nicolasa . La Sala estimaba acreditada, por las declaraciones de ambos testigos, un cierto enfriamiento en la relación y un cierto distanciamiento, pero en absoluto una enemistad. En primer lugar, porque la propia madre de Bibiana no había podido explicar cuál fue la causa del distanciamiento, limitándose a reflejar la Sala que, según las propias palabras de la testigo, el motivo había sido una "tontería". En segundo lugar, razonaba la Sala que si la relación entre ambas personas había llegado a una auténtica "enemistad", que justificase el testimonio incriminatorio de Nicolasa , era ilógico que mantuviesen un trato tan fluido como para que ésta y su marido frecuentasen la casa de Emilia , donde afirmaron haber presenciado los tocamientos y besos. Por ello, la Sala albergaba, más bien, el convencimiento de que el distanciamiento había sido posterior a los hechos y, probablemente, causado por los mismos.

   ii) En segundo lugar, Serafina ., madre de la menor Genoveva . que afirmó haber también presenciado hechos similares, aunque no pudo fijar la fecha aproximada. Según la Sala, añadía veracidad a su testimonio, en cuanto se le consideraba despojado de ánimo enemistoso hacia el acusado, que, cuando la testigo presenció esos hechos, aún no sabía por su hija de los abusos cometidos sobre ella.

   iii) En tercer lugar, la declaración de la menor Bibiana . La Sala razonaba que, aunque la menor hubiese manifestado que los besos no se habían producido y que la denuncia se había interpuesto por su deseo de irse a vivir con sus hermanos como alegaba la defensa, en esta eventualidad, lo lógico es que se lo hubiese también contado a éstos, y no que tuvieran conocimiento de los hechos indirectamente. Aparte de eso, la Sala advertía que los informes psicológicos de la menor no ponían de manifiesto una tendencia a fabular. Por último, ante las objeciones planteadas por la defensa, en cuanto a que Bibiana dijo que los tocamientos tuvieron lugar en enero de 2013, soslayando lo ocurrido en el año 2012, indicaba la Sala que no podía esperarse de la testigo una delimitación temporal absolutamente precisa, en especial cuando el propio perito psicólogo había indicado que, en atención a la edad de la niña cuando sucedieron los hechos, una confusión en cuanto a las fechas no era extraña y que, por otra parte, si ello supusiese la anulación de la referencia a los hechos cometidos aquel año, quedarían subsistentes las manifestaciones de la menor respecto del año 2013. En todo caso, el Tribunal manifestó que, según su percepción inmediata, en coincidencia con el informe psicológico, Bibiana , cuando declaró, era inmadura y con carácter retraído, lo que le dificultó expresarse claramente sobre lo sucedido, limitándose a asentir a las preguntas que se le formulaban y a señalar zonas de su cuerpo.

   iv) En cuarto lugar, en octubre de 2013, se elabora un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que no hay causa orgánica que explique la eneuresis que padece Bibiana , que se calificaba como una disfunción comúnmente asociada a episodios de abuso. El Tribunal señalaba que, aunque era cierto que obraba en actuaciones un informe en el que se señalaba que la eneuresis padecida por la menor tenía un origen bacteriano, este dictamen tenía fecha actual (en relación al momento de la vista oral) y no existía, por lo tanto, uno contemporáneo con los hechos, que indicase un origen orgánico de ese padecimiento.

   v) Por último, en lo que se refería a los hechos imputados respecto de Genoveva . la Sala resaltó la seguridad, contundencia y claridad con que ésta se expresó en el acto de la vista oral, no dejando resquicio, según el Tribunal, a la duda. Así mismo, la Sala otorgaba valor corroborador al dato de que la menor se decidió a contar lo sucedido a instancia de su madre, cuando ésta le dice lo que ha visto que el acusado hacía con Bibiana . Esto es, la Sala advertía que, una vez que la menor consiguió no irse con el acusado, prefirió silenciar el episodio y que lo que determinó que terminase relatándolo fueron las preguntas de su madre.

   De todo ello, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º del Código Penal .

1. Aduce inexistencia de material probatorio suficiente para poder dictar sentencia por el delito apreciado y que las conclusiones divergentes de la Sala de instancia carecen de razón, no existiendo prueba alguna de abusos sexuales.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El motivo se sostiene en las mismas alegaciones que el recurrente blandiera en el anterior. El relato de hechos probados, fundamentado en la prueba citada en el Fundamento Jurídico previo, contiene los elementos del delito de abusos sexuales aplicado. El acusado realizó tanto sobre Bibiana como sobre Genoveva , ambas menores de trece años en aquel momento, actos de claro carácter sexual. El carácter sexual de tales actos es patente e ínsito en su propia naturaleza.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que el Tribunal de instancia ha omitido considerar los informes médicos obrantes en actuaciones, en los que se diagnostica a Bibiana . una diarrea crónica derivada de una infección por gardia lambia, eneuresis diurna, probable incontinencia por aplazamiento de la micción y ductos arteriosos persistentes, que no se tuvo en cuenta por el Instituto de Medicina Legal de Toledo, para realizar el informe psicológico forense en el que se vincula la incontinencia urinaria con posibles episodios de abuso sexual.

   Así mismo, alega que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta el informe médico, elaborado el 25 de mayo de 2013 por la médico forense Felicidad ., que no aprecia ninguna lesión en la zona genital a la menor Bibiana , lo que acredita que no hubo ninguna penetración o intento de ello y que la niña no dijo la verdad.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. El primer informe citado fue valorado por el Tribunal de instancia, aunque en sentido inverso al que pretende la parte recurrente. No se aprecia que los razonamientos de la Sala a la hora de su valoración sean arbitrarios o ilógicos. Por lo demás, del contenido del informe no puede apreciarse, directamente, sin mayores aditamentos ni elucubraciones adicionales, que el Tribunal haya incurrido en error.

   Respecto del segundo informe, es aún más clara su falta de transcendencia. Las dos menores (y los testigos presenciales en la misma línea) describieron actos de naturaleza sexual que no tenían por qué producir lesiones a nivel genital. La ausencia de signos de acceso, de cualquier tipo, en esa zona del cuerpo no es incompatible con la versión de las menores ni con los hechos declarados probados.

   Procede, por ende, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma.

1. Aduce que solicitó la práctica de las siguientes diligencias de prueba:

   - en primer lugar, la pericial anticipada, consistente en un informe psicológico alternativo al del Instituto de Medicina Legal de Toledo y, en concreto, que se oficiase a AMFORMAD para que emitiese dictamen sobre las menores y los posibles casos de abusos sexuales;

   - en segundo lugar, reconocimiento médico del recurrente por el SESCAM.

   - en tercer lugar, la realización de un informe psicosocial.

   Alega que las tres pruebas fueron denegadas sin motivo alguno, generándole clara indefensión.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurídico español por vía de ratificación. Aunque, también, se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo. Es por ello por lo que para la prosperabilidad del recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la LECRIM , ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible ( STS de 5 de febrero de 2015 ).

3. No consta, en el presente supuesto, respecto de las diligencias de prueba propuestas, que la defensa del acusado formulara protesta ante su inadmisión. Pero, al margen de lo anterior, es evidente que la primera prueba solicitada era reiterativa, pues ya se había practicado uno por el Instituto de Medicina Legal de Toledo, órgano sin ningún interés en el asunto y del que la parte recurrente no explica las razones para la práctica de un nuevo dictamen. Respecto de los otros dos, se desconoce la incidencia que su resultado podrían tener en la resolución procesal del asunto. No se señala por la parte recurrente, pero tampoco se aprecia. En definitiva, las pruebas propuestas no se desvelan necesarias e imprescindibles. Consecuentemente, su influencia sería irrelevante, no generándosele indefensión alguna al recurrente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: