ATS 78/2016, 21 de Enero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:320A |
| Número de Recurso | 1299/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 78/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª) dictó Sentencia el 25 de mayo de 2015, en el Rollo de Sala nº 1718/2014 , tramitado como Diligencias Previas nº 5411/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, en la que se condenó a Cipriano como autor de un delito de estafa, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de dos euros; debiendo indemnizar a Eusebio en la cantidad de 91.036,80 euros, siendo responsable civil subsidiario "Atlanta, Desarrollo y Proyectos, S.L."; y se condena al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de Cipriano , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en los arts. 24 CE y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ). 2) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 250.1.6º (actualmente 5º) CP . 3) Infracción de la ley del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 123 CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Dª María Mercedes Revillo Sánchez, en nombre y representación de Eusebio , solicitaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
Se formaliza el primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en los arts. 24 y 120.3 CE y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la motivación de las sentencias.
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Alega que la motivación de la sentencia es insuficiente, arbitraria y contradictoria; discute la racionalidad de la convicción del Tribunal de la instancia sobre el engaño, sobre la conciencia y voluntad de incumplimiento de las obligaciones contractuales, coetáneas a la celebración del contrato, cuestionando la prueba y la valoración que de la misma se hace en la sentencia.
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Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26 de abril y 27 de junio de 1995 ), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.
Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española , se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .
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Relatan los hechos probados que en febrero de 2010 el acusado ejercía como consejero delegado de la sociedad "Atlanta, Desarrollo y Proyectos, S.L.", dedicada en el tráfico mercantil al negocio de la franquicia. Dicha entidad inició su actividad en abril de 2009, con un órgano de administración colegiado, si bien era Cipriano quien la dirigía y contrataba en su nombre los negocios objeto de su actividad. En el mes de marzo de 2010 se sustituyó el órgano de administración por un administrador único, desempeñando el cargo el acusado.
Desde el inicio de su actividad empresarial la entidad no fue capaz de obtener beneficios, incurriendo en el año 2009 en pérdidas de 296.919,39 euros, y de 2.354.567,51 euros durante el año 2010, todo lo cual abocó a que ese mismo año la entidad presentara un concurso voluntario, ante la total imposibilidad de hacer frente a las deudas sociales. A resultas de dicho concurso, el 1 de abril de 2011 la Administración concursal solicitó el cese de la actividad empresarial de la entidad, por ser inviable al estar incursa en pérdidas provisionales adicionales, durante el primer trimestre de 2011, de 202.587,27 euros.
A principios de 2010 el acusado, a sabiendas de que la sociedad carecía de los recursos necesarios para la apertura de nuevos establecimientos franquiciados que requerían, además de la suma aportada por el franquiciado, una importante inversión económica por parte de "Atlanta, Desarrollo y Proyectos, S.L.", ofreció a Eusebio , que estaba interesado en invertir una cantidad recibida como indemnización laboral por despido, la posibilidad de asumir la dirección de un local de la cadena Lizarrán sito en la calle Goya de Madrid, negocio que le facilitaba la sociedad Comess Group.
El acusado suscribió con Eusebio un convenio marco de colaboración por el cual "Atlanta, Desarrollo y Proyectos, S.L.", en calidad de multifranquiciado de Comess Group, se comprometía a efectuar la inversión necesaria para la puesta en marcha del establecimiento referido, abonando el canon de entrada, royalties y publicidad vinculados al contrato, liquidar anualmente los beneficios de cada socio y asumir la gestión operativa en fase de inversión y explotación. Por su parte el socio franquiciado, Eusebio , se comprometía a una aportación única e inicial de 91.036,80 euros como inversión en la puesta en marcha del local, que requería según el contrato una inversión de 303.456 euros, careciendo "Atlanta, Desarrollo y Proyecto, S.L.", de liquidez para aportar la cantidad que le correspondía para dicha inversión.
El desarrollo del proyecto requería la formación de una sociedad mixta entre el socio franquiciado y "Atlanta, Desarrollo y Proyectos S.L.", participada en un 30% por el socio franquiciado y en un 70 % por Atlanta.
Eusebio abonó la cantidad a la que se había obligado en el citado contrato. El acusado suscribió en fecha 1 de marzo de 2010 el contrato de franquicia en nombre de "Atlanta, Desarrollo y Proyectos, S.L.", con "Comess Group, S.L.", gestora de la marca Lizarrán, y más adelante puso el local a disposición de Eusebio , tras abonar la fianza correspondiente, pero sin voluntad alguna de llevar a cabo la inversión prevista más allá de algunos trabajos menores, por lo que el establecimiento nunca pudo abrirse, perdiendo Eusebio la totalidad de la inversión realizada la cual fue percibida y consumida íntegramente por "Atlanta, Desarrollo y Proyectos, S.L.".
La sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero justifica razonablemente el engaño como elemento de la estafa, y expresa la convicción de que el acusado no tuvo voluntad real de llevar a efecto el negocio de franquicia estipulado en el convenio marco de colaboración de 11 de febrero de 2010, que era consciente de la imposibilidad de cumplir lo pactado, siendo la única finalidad del contrato la de allegar fondos a "Atlanta, Desarrollo y Proyectos, S.L." en perjuicio del perjudicado. Indicando seguidamente los elementos indiciarios que sustentan, desde un razonamiento lógico, esta convicción, así:
- La situación patrimonial objetiva de la entidad mercantil que dirigía el acusado, con pérdidas cuantiosas desde el primer año de actividad empresarial, que resultaron mucho más elevadas durante todo el año 2010, haciendo insostenible la actividad económica y propiciando la solicitud de concurso voluntario. Constando las pérdidas en el escrito de la Administración concursal.
No justificando el acusado la existencia de recursos suficientes para afrontar la inversión, o un plan respaldado por terceros para reflotar la empresa. Cuando el negocio requería una inversión inicial de más de 300.000 euros, de los cuales el franquiciado iba a aportar como máximo una suma aproximada de 90.000 euros, en coherencia con su participación del 30% en la sociedad mixta.
- Conocimiento de la indicada situación patrimonial por el acusado, por su gestión directa y personal de la entidad como consejero delegado y luego como administrador único.
- La declaración testifical de Melchor , miembro del Consejo de administración de "Atlanta, Desarrollo y Proyectos, S.L." hasta la modificación del órgano de administración, manifestando que la entidad carecía de fondos propios para llevar a cabo su actividad empresarial.
- La falta de cumplimiento de las previsiones del contrato, singularmente las obligaciones económicas y de garantía asumidas por "Atlanta, Desarrollo y Proyectos, S.L.": no se constituyó en ningún momento la sociedad mixta entre los socios franquiciados; la cantidad abonada por el perjudicado no se ingresó en ninguna cuenta común o garantizada mientras se constituía la sociedad de gestión pactada en el contrato, sino que se incorporó al patrimonio de "Atlanta, Desarrollo y Proyectos, S.L."; no se realizaron las obras de adecuación ni las tareas de formación al personal.
-La declaración del representante de Comess Group, indicando, que aunque el pequeño negocio estaba muy afectado por la crisis (argumento de descargo sostenido por el acusado), no ocurría con franquicias como Lizarrán, que era una marca que funcionaba, y más en localizaciones privilegiadas como las que disponía Atlanta, mediante la gestión de Comess Group.
En definitiva, el Tribunal de instancia contó con prueba documental y testifical en orden a determinar la concurrencia de los elementos del tipo penal aplicado. Existe pues en la sentencia un razonamiento probatorio que excluye la consideración de la decisión como arbitraria.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se formula el segundo motivo por infracción del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 250.6º (actualmente 5º) CP .
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Sostiene que debió de imponerse la pena mínima de prisión, según el criterio seguido para la multa, y añade que no está motivado el exceso del mínimo de prisión.
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La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ). Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).
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Se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos. En el Fundamento Tercero de la sentencia, la Sala de instancia realiza un análisis de la pena a imponer, considerando oportuno elevar la pena por encima del mínimo de un año de prisión hasta los dos años, a la vista de la entidad del perjuicio ocasionado, cercano al doble del que determina la legislación vigente para el tipo agravado; ponderando, así, la gravedad del hecho, que es un parámetro legal establecido para cuantificar la pena.
Ha existido, pues, una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala y justifica la decisión de la Audiencia, sin incurrir en infracción legal alguna.
Todo lo cual determina la inadmisión conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 123 del Código Penal , en relación a las costas devengadas por la acusación particular.
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La parte recurrente censura la condena en costas de la acusación particular, por haber sido su intervención inútil y superflua.
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Esta Sala, respecto de la cuestión de las costas procesales devengadas por el ejercicio de la acción procesal, tiene establecida la siguiente doctrina: "a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado" ( STS 518/2004, de 20 de abril ).
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La regla general establecida por la Jurisprudencia de esta Sala -como se ha puesto de relieve- es la inclusión en la condena en costas de las correspondientes al ejercicio de la acusación particular. De otra manera, se cercenaría el derecho que asiste a toda parte perjudicada para la defensa de sus propios intereses. Además, si se mantuviese lo contrario, resultaría absurda la obligación de ofrecer acciones que consagra el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Exclusivamente cabe excluir la condena por las costas correspondientes al ejercicio de la acusación particular cuando ésta haya sido manifiesta y patentemente superflua, sosteniendo pretensiones totalmente inocuas.
Resulta adecuada la condena al recurrente, puesto que la acusación mantenida tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal es homogénea y congruente con la asumida finalmente por el Tribunal de instancia.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SJP nº 7 44/2016, 1 de Marzo de 2016, de Alicante
...de 12 de abril, 879/2005, de 4 de julio, 1458/2004, de 10 de diciembre, y1625/2003, de 27 de noviembr e, así como el reciente ATS número 78/2016, de 21 de enero , la jurisprudencia ha sustituido el criterio de la "relevancia" de la actuación por el de la "procedencia intrínseca", de tal man......