ATS 70/2016, 21 de Enero de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:314A |
| Número de Recurso | 1555/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 70/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería, se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1023/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Berja, como Procedimiento Abreviado nº 49/2012, en la que se condenaba a Pascual como autor de un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota de seis euros diarios, y dos años y seis meses de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público, así como al pago de las costas; y a que indemnice a Santiago en 400 euros y a Torcuato en 1.000 euros por el perjuicio causado.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Rodríguez Puyol, actuando en representación de Pascual con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado por la ley; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 439 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado por la ley.
-
Denuncia que el M. Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de fraude del artículo 438 del Código Penal , en relación con los artículos 248 , 250 y 74 del mismo texto legal , y alternativamente como un delito continuado de negociaciones prohibidas a los funcionarios del artículo 439 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal ; calificación que elevó a definitiva, razón por la que advirtió a la Sala que difícilmente podía tener acogida el segundo de los delitos por ser competencia del Tribunal del Jurado, pese a lo cual ha sido condenado por dicho delito.
-
Hemos dicho, por ejemplo, en STS 413/2013, de 10 de mayo , que por lo que respecta a la denunciada vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley ( art. 24.2 CE ) la jurisprudencia constitucional -recuerda la STC 219/2009, 12 de diciembre - ha declarado, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo , F. 2, que dicho derecho exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 48/2003, de 12 de marzo, F. 17 ; 32/2004, de 8 de marzo, F. 4 ; 60/2008, de 26 de mayo , F. 2). Constituye también doctrina reiterada de este Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , F. 9). No puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 ; 49/1999, de 5 de abril, F. 2 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 ; 164/2008, de 15 de diciembre , F. 4).
-
El motivo ha de inadmitirse. El M. Fiscal formuló acusación por el delito de fraude del artículo 438 del Código Penal , cuyo conocimiento correspondía a la Audiencia Provincial, y alternativamente acusó por el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos. En atención a lo expuesto, no puede sostenerse que la atribución de la competencia a la Audiencia Provincial haya sido infundada y, mucho menos, arbitraria. Son los hechos y calificación jurídica de la acusación lo que deben servir de base para la determinación de la competencia objetiva, y tal y como hemos visto el Ministerio Fiscal formuló acusación alternativa, correspondiendo la competencia por el delito de fraude a los tribunales ordinarios. Podemos añadir, en consonancia con la STS. 25.2.2010 , que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al juez predeterminado por la Ley.
De otro lado, las cuestiones relacionadas con la competencia deben tramitarse en la instancia hasta el agotamiento de los medios de impugnación, de forma que, en lo posible, el asunto quede resuelto antes del comienzo del juicio oral ( STS 689/2012 ). En el presente supuesto, la defensa del recurrente no planteó la cuestión como cuestión de competencia en el trámite de cuestiones previas previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De esta forma, ha de entenderse que la parte que ahora reclama se aquietó con la situación existente, lo que impide ahora su cuestionamiento.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 439 del Código Penal .
-
Sostiene el recurrente que no concurren los elementos del delito por el que ha sido condenado. En el momento de los hechos era veterinario de la Junta de Andalucía, realizando funciones de inspección sanitaria en determinados establecimientos. Refiere que las pruebas y utensilios que recomendaba comprar a los inspeccionados eran necesarios, dado que los establecimientos a los que hace referencia la Sala tenían que regirse por el sistema de autocontrol -mucho más rígido que el sistema simplificado-; su comportamiento tenía por objeto evitar cualquier peligro para la salud pública. Asimismo, pone de manifiesto que las denuncias interpuestas por los perjudicados fueron ideadas por un compañero que, de forma irregular, inspeccionó de nuevo los establecimientos de éstos, a quienes afirmó que estaban bajo el sistema simplificado, sin necesidad de controles. Finalmente, aduce que en el momento de los hechos no tenía ninguna participación en la empresa "Sanidad y Tecnología Veterinaria, S.L.", ya que el día 3 de junio de 2009 había vendido su participación a Benita .
-
La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.
-
Describen los hechos probados, en síntesis, que el recurrente, veterinario de la Junta de Andalucía, realizó funciones de control oficial en diversos establecimientos comerciales localizados en el partido judicial de El Ejido y Berja. Aprovechando dicha condición, y llevando a engaño a los responsables de los comercios, conminó y advirtió de la obligación de realizar determinadas pruebas y comprar específicos utensilios que realmente no eran necesarios, facilitándoles, para cumplir esas supuestas exigencias, los datos de la empresa "Sanidad y Tecnología Veterinaria S.L., de la que tenía participaciones sociales. Así, a Jose Ángel , propietario del supermercado "Las Currillas" en la inspección que realizó en abril de 2011 le exigió hacer varios análisis en la citada empresa, y si bien se hizo un presupuesto, finalmente no realizó desembolso alguno. A Santiago , propietario de una carnicería, le exigió hacer varios análisis y reformas, mandándole una persona de la empresa "Sanidad y Tecnología Veterinaria, S.L.", realizando un desembolso de 400 euros. A Encarnacion , propietaria del mesón "El Rancho", le requirió a efectuar un análisis, si bien no llegó a hacer ningún desembolso. Finalmente, a Torcuato , propietario de la carnicería "Juan", le conminó a hacer varias pruebas, solicitándole otras tantas en sucesivas visitas, efectuando un desembolso final de 1.000 euros.
El recurrente se aparta en el desarrollo del motivo de los hechos declarados probado. Los actos realizados por el recurrente, en relación con las actividades descritas en el "factum" de la recurrida, configuran el tipo penal del artículo 439 del Código Penal , en tanto que aprovechó su condición de funcionario para participar en actividades en las que por razón de su cargo intervenía. Esto es, obtuvo el recurrente -funcionario, inspector de sanidad- un aprovechamiento -conminó a los perjudicados a realizar determinadas pruebas y comprar específicos utensilios que no eran necesarios, facilitándoles los datos de contacto de la empresa en la que tenía participaciones sociales- mediante el informe o la intervención en las inspecciones sanitarias, que tenía encomendadas en el ejercicio de sus labores de control sanitario.
Respecto a las afirmaciones contenidas en el motivo, la Sala en el Fundamento Jurídico Segundo, explica de forma detallada y razonada por qué dichos análisis e instrumentos no eran necesarios. En el acto del juicio declararon, además del superior jerárquico del recurrente, otro inspector, quienes coincidieron en manifestar que los controles sanitarios pedidos por el recurrente a los establecimientos no eran necesarios en atención al tipo de negocio -eran carnicerías que no elaboraban productos cárnicos sino que los vendían, o bares en donde se daban algunas comidas, pero no eran restaurantes-. Puntualizaron que el recurrente se aprovechó de la falta de claridad en cuanto a la normativa que se contempla en la guía sanitaria simplificada (facilitada a los empresarios), en el sentido de exigir los análisis periódicos, con un plan sanitario, que solo era exigible cuando se trataba de carnicerías y salchicherías que elaboren productos cárnicos, guarderías o establecimientos en donde se sirven un número elevado de comidas. Realidad que no queda desvirtuada por el hecho de que el inspector que realizó las posteriores inspecciones en su zona, Sr. Lorenzo , tuviera enemistad con él.
Y respecto a su participación en la sociedad, obran en las actuaciones documentos de venta de sus participaciones (folio 178 y 179), del que se desprende que, aunque se vendieron por el recurrente sus acciones en la entidad el 3 de junio de 2009, siguió siendo accionista de la empresa familiar; tal y como él reconoce dicha compraventa no ha sido elevada a escritura pública al existir un pago de adquisición fraccionado.
En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .
-
Denuncia que no debe ser declarado probado el hecho referido a la inspección de la carnicería propiedad de Santiago , por cuanto no compareció al juicio oral, procediéndose a leer su declaración sumarial; declaración que no debe servir como prueba incriminatoria al no haber podido ser sometida a contradicción por su defensa, debido a que en el momento en el que se le tomó declaración en el Juzgado de Instrucción aún no había comparecido el recurrente como imputado.
-
La jurisprudencia ( SS. 360/02 , 1338/02 , 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.
Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.
Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, supuesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante y su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( STS 4.3.2002 ).
-
La sentencia impugnada, en el Fundamento Jurídico segundo, ha valorado la testifical de la citada víctima prestada con todas las garantías ante el Juez de Instrucción ante la incomparecencia a la vista oral. Consta, además, que se realizaron las gestiones oportunas para intentar localizar a la testigo-víctima y que resultaron infructuosas, no pudiéndose practicar su citación al juicio por haber regresado a Marruecos (diligencia negativa de 28 de enero de 2015). Ante su incomparecencia, a instancia del Ministerio Fiscal se procedió a la lectura de su declaración ante el Instructor. Esa prueba, pues, accedió válidamente al plenario y se pudo tener en cuenta como fundamento de la convicción.
Pero junto a esa declaración leída en plenario, se dispuso de otras pruebas que vienen a confirmarla, especialmente la testifical de los otros empresarios que comparecieron al acto del juicio y que ratificaron el proceder del recurrente, además de la declaración del otro inspector, Lorenzo , y del superior jerárquico del recurrente. Consecuentemente ha existido prueba obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.
El motivo, por tanto, se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
-
SAP Ciudad Real 11/2018, 8 de Mayo de 2018
...son constitutivos, entre otros, de un delito de coacciones del art. 172.1 del C. Penal . Se ha dicho por el Tribunal Supremo ( ATS, de 21 de enero de 2016 ) que el delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad. Su forma comisiva aparece c......