STSJ Comunidad de Madrid 737/2005, 30 de Diciembre de 2005
| Ponente | MARIA LUZ GARCIA PAREDES |
| ECLI | ES:TSJM:2005:12807 |
| Número de Recurso | 5830/2005 |
| Número de Resolución | 737/2005 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
en el RECURSO SUPLICACIÓN 5830/2005, formalizado por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha once de julio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 29 de MADRID, en sus autos número 395/2005 , seguidos a instancia de Rodolfo frente a la parte recurrente y a la empresa MEDIO AMBIENTE DALMAU S.A., en reclamación por Jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- El demandante D. Rodolfo , nacido el 23-12-1940, NAFSS NUM000 , presentó solicitud de jubilación ante el INSS el 7-1-05, obrante a los folios 27 a 29 de autos, acompañada de documentación justificativa de su baja en la empresa Medio Ambiente Dalmau S.A. en fecha 23-12-2004, así como la de la copia de la contratación por parte de aquella de otro trabajador con la categoría de peón de jardinería en fecha 4-1-05, a fin de sustituirle por jubilación al cumplimiento de la edad de 64 años, el cual figuraba inscrito como demandante de empleo en el S.P.E.E. desde el 30-12-2004, folios 31 a 42 de autos, dándose por reproducidos.
El demandante ingresó en la empresa Medio Ambiente Dalmau S.A. el 1-12-2004, habiéndose subrogado aquélla en la relación laboral en cumplimiento del art. 36 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería para los años 2000 a 2003 que establece la obligación de subrogación del personal de las empresas sucesoras en la contratación de la gestión de servicios públicos, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo dentro del ámbito funcional de las actividades regladas en el propio Convenio, folio 77 de autos, reconociéndole los derechos adquiridos en la empresa saliente de la contrata (EULEN) en el caso del actor la antigüedad de 1- 10-2001 y el derecho a la promoción automática de la categoría profesional de peón a la inmediata superior de auxiliar de jardinero por el transcurso del tiempo de servicios requerido en el art. 10 c) 6 del Convenio .
La solicitud de la pensión de jubilación fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS Madrid de fecha 25-1-05 por "no haberse producido la contratación del trabajador sustituto de forma simultánea al cese efectivo del solicitante en el trabajo, según lo dispuesto en el artículo 2.3 del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio (BOE 20/07/85 )."
El demandante formuló Reclamación Previa el 1-3-05, que fue desestimada por resolución de fecha 23-3-05 reproduciendo idénticos motivos a la inicial de 25-1-05."
En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS-TGSS). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha treinta de noviembre de dos mil cinco, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintinueve de diciembre de dos mil cinco para los actos de votación y fallo.
La sentencia de instancia ha estimado la demanda y declarado el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación especial, con efectos de 24 de diciembre de 2004, al quedar acreditada la concurrencia de los requisitos que exige el RD 1194/1985, de 17 de julio para acceder a la jubilación a los 64 años de edad, habiendo sido sustituido el trabajador jubilado por otro inscrito en la Oficina de Empleo.
Frente a la citada sentencia se plantea recurso de suplicación por la Entidad Gestora en el que se plantean dos motivos. Este recurso ha sido impugnado por la empresa demandada y por el trabajador.
Como cuestión previa, se denuncia por la empresa la falta de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 192 de la LPL , al no haber aportado la Entidad Gestora, al anunciar el recurso, la certificación acreditativa de que ha comenzado el pago de la prestación, por lo que debe ponerse fin al trámite de recurso.
Esta alegación debe ser rechazada porque lo que impone el precepto es que sólo en el caso de que no se esté abonando la prestación reconocida es cuando debe darse fin al trámite del recurso y en este sentido la parte demandante, afectada por esa obligación de comienzo del pago de la prestación reconocida en la instancia, no ha denunciado tal defecto procesal.
Entrando a resolver el recurso, en el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) LPL , se interesa la adición de un hecho probado primero bis en el que se diga que "La baja en el Régimen General de la Seguridad Social del demandante por pasar a la situación de pensionista fue presentada ante la TGSS el día 17 de diciembre de 2004".
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