STS, 19 de Enero de 2016

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, dictó sentencia en el recurso 147/12, de fecha 12 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: <<Que debemos ADMITIR y DESESTIMAR como DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por de CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A., contra la Resolución dictada por el Ministro de la Vivienda por silencio administrativo en materia relativa a reclamación de daños y perjuicios por la paralización de las obras de Rehabilitación del Teatro Circo e Marte en Santa Cruz de la Palma descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas.>>

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de Corsan Corviam Construcción, S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recurso de casación para unificación de doctrina, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala que "...anule el acto administrativo recurrido, declare su derecho a ser indemnizada por los perjuicios sufridos efectivamente como consecuencia de la suspensión de la ejecución del contrato de obras litigioso, y condene a la Administración pública demandada a abonar la indemnización reclamada en concepto de gastos generales, todo ello en los términos señalados en el Suplico de la demanda y con imposición de las costas de la instancia a dicha Administración demandada."

La Sala de instancia admitió a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto y ordenó dar traslado al Abogado del Estado para que formalizara escrito de oposición, y no habiéndose realizado en el plazo concedido para dicho trámite, se declaró caducado.

La Sala de instancia mandó elevar las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, emplazándose a las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días.

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo y repartidas a esta Sección, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 12 de Enero de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de Sala

Se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina por la mercantil "Corsan-Corviam, Construcción, S.A.", contra la sentencia de 12 de mayo de 2014, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 147/2012 . El mencionado recurso había sido promovido por dicha sociedad en impugnación de la desestimación presunta, por el Ministerio de Fomento, de la reclamación de los daños y perjuicios que se le habían ocasionado con la paralización de las obras de rehabilitación del Teatro Circo de Marte, en Santa Cruz de la Palma, por importe de 331.447,23 €.

La sentencia de instancia desestima la pretensión y confirma la resolución presunta impugnada. Las razones por las que se confirma la mencionada resolución se contienen, en la trasciende al presente recurso, en el fundamento quinto, en el que se declara:

"La actora expone en su escrito de demanda que iniciadas las obras el 27 de enero de 2002 el día 27 de noviembre de 2002 se autorizó la redacción del primer modificado, que supuso un incremento del precio por importe de 370.000 euros sobre el importe contractual de 1.921.866,86 euros.

Se produjo una paralización «parcial». En noviembre de 2003 se produce la paralización total. La interesada solicita el 13 de octubre de 2004 se formalice la paralización temporal total hasta que se le comunique la adjudicación del proyecto modificado num. 1. El día 30 de diciembre de 2004 la Ministra autoriza el inicio provisional de las obras del proyecto modificado, lo que se le notifica el 18 de abril de 2005.

El día 19 de mayo de 2005 se levanta finalmente el acta de reinicio de las obras.

El modificado se firma el 13 de marzo de 2006.

La concreta cuantía reclamada la extrae la recurrente de los siguientes cálculos:

1. ) costes indirectos: en vez del 13% que establece la ley, aplica el 5,5%. Y puesto que por cada mes de paralización abonaba 16.803,82 euros, multiplicado por 16,6 meses de suspensión arroja la suma de 278.943,41 euros.

2. ) gastos generales: el 5,5% del presupuesto de ejecución material da como resultado 88.979,58 euros, que dividido por 26 meses resulta en 3.422,29 euros por mes, que multiplicada por 16,6 meses resultan 56.810,04 euros, menos el porcentaje de baja de adjudicación (0,9242) resultan 52.503,84 euros...

La suma reclamada deberá actualizarse según el índice de precios de consumo aprobados por el Instituto Nacional de Estadística desde el momento en que se produjo el daño.

La actora, conocedora de la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que la firma de un contrato modificado no puede enervar el derecho del contratista a reclamar por suspensiones padecidas anteriores a la firma de dicho modificado, al considerar que tal tesis es contraria a los arts. 102 y 146 de la LCAP , el primero por inaplicación y el segundo por aplicación incorrecta. Continúa alegando que la suspensión y la redacción del modificado se deben a una indefinición del proyecto de obras.

Como ya ha señalado esta Sala en anteriores sentencias, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la jurisprudencia admite, en determinadas ocasiones y no siempre con carácter general sino en atención a las circunstancias concretas de cada caso, que cuando en una obra se producen retrasos y dichos retrasos traen causa de la actuación de la Administración, sin que al tiempo concurra en ellos culpa alguna del contratista, se le deben indemnizar a éste los perjuicios debidamente acreditados que dicho retraso le haya ocasionado. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Noviembre del 2011 (Recurso: 1322/2009 ) en la que precisamente se abordó una petición de indemnización de daños y perjuicios (que comprendía costes indirectos, revisión de precios, y gastos generales), por dilación en la redacción de una modificación, el Alto Tribunal rechaza el recurso de casación interpuesto por la empresa contratista contra una sentencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día 22 de diciembre de 2008 en la cual se decía, y así lo reproduce el TS en su sentencia:

...con independencia de que las obras pudieran estar más o menos paralizadas o se dilataran durante un tiempo superior al previsto, especialmente hasta la redacción y aprobación del proyecto modificado, lo cierto es que el contratista suscribió el contrato de obras del proyecto modificado en el que se establece que el plazo de ejecución se amplia en un mes, estando obligado el contratista al cumplimiento del mismo, así como el de los plazos parciales fijados para la ejecución sucesiva del contrato.

El Alto Tribunal recuerda su sentencia de 25 de septiembre de 2007 (recurso 374/2004 ) que contempla un supuesto similar al presente, en el que se solicitaba la indemnización de daños y perjuicios derivados de una paralización o suspensión de las obras que vino seguida de la aprobación de un proyecto modificado, al que la empresa prestó su conformidad al suscribir el contrato por el que se le adjudicó la ejecución de este proyecto modificado.

En este supuesto se da la circunstancia de que por un lado, la empresa suspendió las obras a los diez meses de iniciarlas parcialmente, y totalmente en noviembre de 2003, presentando la interesada ahora actora en el momento del acta de reinicio la "reserva a la indemnización de los daños y perjuicios efectivamente causados por la suspensión temporal total de las obras".

Posteriormente se firma el modificado, se acepta sin que consten condiciones o reserva alguna, y no es sino hasta que se finalizan las obras, cuatro meses antes de firmar el acta de recepción que se reclama la indemnización por los daños anteriores al modificado. De hecho los daños y perjuicios reclamados hacen referencia a los ejercicios 2003 a 2005, y el modificado es de 13 de marzo de 2006.

En las circunstancias descritas deviene plenamente de aplicación la doctrina jurisprudencial citada, según la cual, dado que la actora prestó su consentimiento en esa fecha de 13 de marzo de 2006, sin formular reserva ni protesta alguna, no es de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , ya que si bien al finalizar las obras se reservó el derecho a reclamar una indemnización, un año más tarde prestó su conformidad a la modificación del proyecto suscribiendo en contrato correspondiente. La posterior reclamación, en el año 2008 de los daños y perjuicios litigiosos es contraria al principio de la buena fe contractual."

No obstante lo concluido en el anterior fundamento, se añade en el fundamento sexto en relación con la improcedencia de la pretensión:

"En cualquier caso, la reclamación ha sido desestimada de conformidad a derecho, porque no se han acreditado los daños y perjuicios que reclama.

En primer lugar, es improcedente la inclusión del IGIC en la indemnización, por las mismas razones que esta Sala ha expuesto en sus sentencias en relación con la improcedencia de la inclusión del IVA, según lo dispuesto en el art. 78.3.1º de la ley de este impuesto:...

En segundo lugar, la acreditación documental de gastos generales es insuficiente, por no estar claramente identificada la vinculación de aquellos que se señalan con la obra litigiosa. El Acuerdo del Consejo de Obras Públicas de 12 de junio de 2003 establece una metodología señalando que conceptos forman los llamados "gastos generales", precisando en concreto cuales serían en caso de paralización, que algunos de los conceptos «son incluibles en la remuneración indemnizatoria por daños en una paralización». Reconoce la dificultad («la práctica imposibilidad») de justificar documentalmente la cuantificación de estos conceptos, pero concluye que «se hace necesario contar en el expediente con la aportación de información suficiente referida fundamentalmente a volumen total contratado por la empresa reclamante y de la obra objeto de la suspensión el plan de obra y las certificaciones mensuales expedidas». En este caso, el propio Consejo de Obras Públicas concluyó que el porcentaje pretendido «no resulta de aplicación en el presente caso, al no existir información en el expediente sobre las características y circunstancias de la obra que permitan realizar tal estimación».

En efecto, el acta de replanteo se firma el 4 de enero de 2002 y ya el 27 de noviembre se había aprobado la redacción del primer modificado con un incremento de gasto de 370.000 euros equivalente al 19,25% de aumento, lo que en la práctica impide concretar, como señala el Consejo de Obras Públicas, el importe a tomar en consideración para sobre este calcular el porcentaje. La actora se limita a señalar que reclama el 5,5% del «presupuesto de ejecución material de las partidas de obra realizadas» pero sin establecer los datos de este punto de partida.

En tercer lugar, respecto de los costes indirectos la actora alega que está reclamando «el personal asignado a la obra durante el periodo de paralización y ante la incertidumbre de no saber el tiempo concreto de paralización fue el que relaciona en dicho informe». Sobre los medios mecánicos, únicamente una grúa torre y el grupo electrógeno «que eran necesarios para la continuidad de la obra». Como ya indicó el Consejo de Obras Públicas «no se ha incluido ningún documento que permita imaginar a este Consejo el alcance y las dimensiones de la obra ni las razones de la modificación del contrato. Tampoco los documentos justificativos presentados por el contratista permiten comprobar si todo el personal que se relaciona en la reclamación estuvo contratado y asignado a la obra durante todo el periodo».

Por las razones expuestas, procede desestimar el presente recurso."

A la vista de los mencionados fundamentos se formula el presente recurso en el que, por su propia naturaleza, se sostiene que la argumentación y decisión de la Sala de instancia es contraria a lo declarado por esta misma Sala del Tribunal Supremo en las sentencias citadas de contraste, es decir, la de 31 de marzo de 2014, dictada en el recurso de casación 706/2013 ; la de 27 de mayo de 2013, dictada en el recurso de casación 5159/2010 ; y en la de 18 de junio de 2012, dictada en el recurso 3614/2009 . Se considera que entre la sentencia recurrida y las citadas de contraste concurren las identidades subjetivas, objetiva y de fundamento y, además de ello, se considera que la doctrina fijada en dichas sentencias de contraste es la correcta, por lo que se termina suplicando que se estime el recurso, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en sustitución en la que se estime la pretensión accionada en la demanda.

Como ya hemos dicho reiteradamente, la modalidad casacional de unificación de doctrina requiere, en primer lugar, una delimitación de la naturaleza de este recurso y de las potestades que el mismo confiere a este Tribunal de casación. En este sentido debemos recordar que, como hemos declarado reiteradamente ---por todas, sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2012, dictada en el recurso 1112/2012 ---, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

Se trata con este medio de impugnación de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación ---siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia---, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento, para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir.

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia, como determina el artículo 97 de la Ley Jurisdiccional . Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , esa contradicción debe estar referida a una triple identidad porque ha de afectar a los sujetos, fundamentos y pretensiones. De no imponerse esa exigencia, carecería de fundamento esta modalidad casacional porque en nada se distinguiría de la casación ordinaria cuando se funda en infracción de la jurisprudencia (artículo 88.1º.d.). De lo que se trata en este recurso especial es de poner de manifiesto dos soluciones jurídicas dispares ante supuestos idénticos en sus aspectos doctrinales o materias consideradas, sino también en cuanto a los sujetos y los elementos, tanto de hecho como de Derecho en que se fundan. Es decir, como se declara por la jurisprudencia, debe apreciarse "una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada."

Y es que, como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 , la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

Teniendo en cuenta lo expuesto en orden a la naturaleza y limitaciones que comporta la presente modalidad casacional y el contenido de la sentencia de instancia a que ya se hizo referencia más arriba, el presente recurso no puede prosperar. En efecto, en relación con las identidades que esta casación requiere es, como se ha dicho, que la razón de la decisión adoptada en la sentencia recurrida y las citadas de contraste sean coincidentes. Pues bien, a juicio de la parte recurrente esa identidad concurre porque se considera que la sentencia recurrida rechaza la pretensión indemnizatoria accionada en la instancia porque la Sala ha estimado erróneamente que la paralización de una obra objeto de un contrato administrativo seguida de una modificación del contrato en la que se no hizo reserva alguna de reclamación de daños y perjuicios, comportaba la exclusión de que posteriormente pueda exigirse dicha reclamación. Y en efecto, es cierto que la sentencia de instancia acepta ese argumento en el fundamento quinto, como ya se ha trascrito. Sin embargo, se olvida en la fundamentación del motivo que la sentencia contiene en el fundamento sexto un nuevo argumento para rechazar la pretensión accionada, que por los termino en que aparece redactado se considera de mayor trascendencia ----" En cualquier caso, la reclamación ha sido desestimada de conformidad a derecho, porque no se han acreditado los daños y perjuicios que reclama" --- cual es, efectivamente, que a juicio del Tribunal de instancia, la actora no ha acreditado los daños reclamados.

Es decir, la auténtica "causa decidendi" de desestimación de la pretensión de la recurrente fue la falta de prueba de los daños y perjuicios reclamados, no la conformidad tácita o no a la formalización de la paralización de las obras sin reserva de reclamación de daños y perjuicios, como cabe concluir del fundamento sexto de la sentencia. Pues bien, sería suficiente esa mera constatación para rechazar la pretendida contradicción entre la sentencia recurrida y las citadas de contraste, porque en ninguna de ellas se hace referencia a un supuesto tan específico como es esa ausencia de prueba de los daños reclamados, cuestión que, por lo demás, tiene difícil encaje en esta modalidad casacional, porque si ya está limitada la revisión de la prueba en el recurso de casación ordinario, por tratarse de una cuestión que se deja al criterio de los Tribunales de instancia, es lo cierto que esa valoración no puede hacerse, como regla general, en esta casación para la unificación de la doctrina salvo que pudiera tratarse de unos mismos supuesto y con unas mismas pruebas.

Las razones expuestas obligan, como se adelantó, a la desestimación del recurso.

Al no haber comparecido ninguna de las partes a oponerse al recurso, no procede hacer expresa condena en costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.