STS, 15 de Enero de 2016

En el recurso contencioso-administrativo nº 15579/2013, seguido ante la Sección Cuarta, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 9 de julio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<FALLO. Que estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Xunta de Galicia (Consellería de Facenda) contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 27 de mayo de 2013, dictado en las reclamaciones 15/0897/2011 y 15/0898/2011, sobre liquidación y sanción en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, interpuestas por la mercantil "Cespa Compañía Española de Servicios Públicos, S.A.". En consecuencia, declaramos que dicho acuerdo es parcialmente contrario a Derecho, anulándolo de igual forma y declarando procedente la liquidación girada a dicha mercantil, desestimando el recurso en lo que se refiere a la sanción impuesta, cuya anulación se confirma. En cuanto a las costas procesales, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad>>.

Contra dicha sentencia, la representación procesal de la mercantil CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares, S.A., presentó con fecha 19 de septiembre de 2014, escrito de interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, por entender que la sentencia de instancia, respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, había llegado a pronunciamientos distintos a los de las sentencias que aporta de contraste ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 22 de mayo de 2013 ; Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -Sede en Las Palmas de Gran Canaria- de fecha 31 de mayo de 2013 ; y, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sede en Granada- de fecha 6 de junio de 2011 ), suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, casando la sentencia citada, estime las pretensiones interesadas en el escrito de demanda de la parte actora formulada en la instancia".

El Sr. Abogado del Estado, en representación de La Administración General del Estado, y el Letrado de los Servicios Jurídicos de La Xunta de Galicia, en la representación que ostenta, mediante escritos presentados con fechas 22 de octubre y 24 de noviembre de 2014, formularon oposición al presente recurso, suplicado a la Sala, el Abogado del Estado <<dicte sentencia por la que estime el recurso>> y, el Letrado de los Servicios Jurídicos de La Xunta de Galicia <<dicte sentencia por la que se declare no haber al recurso de casación para la unificación de doctrina de adverso deducido, rechazando el mismo>>.

Recibidas las actuaciones, por Providencia de fecha 26 de octubre de 2015, se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de julio de 2014 , estimatoria parcial del recurso contencioso administrativo presentado por la Consejería de Hacienda contra resolución de 27 de mayo de 2013 del TEAR de Galicia.

La cuestión en debate se centra en determinar si conforme al artº 13.2 del Real Decreto Legislativo1/1993, de 24 de septiembre , se ha realizado el hecho imponible.

Para El TEAR el contrato firmado con el Ayuntamiento de Santiago de Compostela, relativo al servicio de mantenimiento y reposición de zonas verdes se retribuye mediante un canon, en certificaciones mensuales, incluido el IVA, pactándose incrementos sucesivos, sin que exista transmisión o cesión de un derecho de naturaleza pública o administrativa, por lo que no concurre el hecho imponible el hecho imponible del impuesto, en tanto que es el Ayuntamiento quien realiza la prestación a los consumidores finales, por más que la prestación material la realice la empresa.

La Sala de instancia da cuenta de que recientemente ha cambiado su criterio sobre la cuestión y se remite a lo resuelto en la sentencia de 20 de mayo de 2014 , en la cual se hacía referencia al auto del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2013 . En realidad en dicha fecha se dictaron tres autos en los recursos de casación en interés de la ley 3151/2013, 2931/2013 y 2817/2013, que recuerdan que sobre la cuestión en litigio existe doctrina al respecto, rechazando por esta causa, entre otras, los recursos de casación en interés de la ley interpuestos, en concreto se dijo que:

A lo anterior cabe añadir que, en cualquier caso, el recurso interpuesto no es viable por cuanto sobre la cuestión objeto de controversia, esto es, la determinación del hecho imponible de las concesiones administrativas y, en general, de los contratos para la gestión de servicios públicos en los que hay desplazamiento patrimonial a favor de particulares a efectos de la sujeción al impuesto sobre transmisiones patrimoniales, en correspondencia con lo prevenido específicamente en el artículo 13.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993 que aprueba el Texto Refundido regulador de dicha figura impositiva, así como lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases del Régimen Local -preceptos estos sobre los que descansan las alegaciones del recurso-, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en Sentencias, entre otras, de 5 de marzo de 2007 (recurso 1007/2002 ) y 17 de mayo (recurso 1645/2005 ) y 18 de junio de 2010 (recurso 1967/2005 )

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En la primera de las sentencias señaladas se dijo lo siguiente:

SEGUNDO.- Después de señalar que la cuestión planteada consiste en dilucidar si la adjudicación efectuada tiene o no naturaleza de concesión administrativa y si, por tanto, se da o no el hecho imponible del artículo 13 del TRITP y AJD/1993 y hacer referencia a los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, la representación procesal de la recurrente fundamenta, en su primer motivo de casación, la infracción de los de los artículos 2,3,7 y 13 del TRITP y AJD/1993 señalando que el Pliego de condiciones redactado unilateralmente por el Ayuntamiento menciona reiteradamente en unos artículos la palabra concesionario y en otros, también reiteradamente la palabra adjudicatario y hace referencia a la Ley de Contratos del Estado (LCE), Reglamento General de Contratación del Estado (RCE) y Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL). Y a la vista del artículo 48 de dicho Pliego y del régimen jurídico aplicable debe concluirse que se trata de un verdadero contrato de gestión del servicio de limpieza viaria y no de una concesión administrativa, por lo que no está sujeto al ITP.

El artículo 2 del TRITP y AJD/1993 establece que el impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes de hayan dado; el artículo 7. 1.B) del TRITP y AJD/1993 considera transmisiones patrimoniales sujetas la constitución de concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aereopuertos; el artículo 7.5 dispone que no estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, reguladas en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA); y, en fin, el artículo 13.1 TRITP y AJD/1993 señala que las concesiones administrativas tributarán, en todo caso, al tipo de gravamen establecido en el artículo 11. b) cualquiera que sea su naturaleza, duración y los bienes sobre los que recaigan, y el número 2 del mismo artículo especifica que se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio público o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial a favor de los particulares.

Pues bien, sobre la base del artículo 23 de la Ley General Tributaria (LGT/1963 ) y de la jurisprudencia contenida en sentencias de este Tribunal de 31 de mayo de 1949 , 13 de mayo de 1950 y 15 de abril de 1951 , según la cual donde la Ley no distingue tampoco debe distinguirse y que las leyes fiscales por su naturaleza y alcance no pueden ser objeto de una interpretación extensiva, la parte recurrente afirma la siguiente tesis: "es claro que únicamente son transmisiones patrimoniales sujetas [al ITP] la constitución de concesiones administrativas que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones, y ésto no sucede en nuestro caso, en el que es objeto de concurso la simple prestación de los servicios de limpieza viaria". Es claro, añade la parte "que nos encontramos ante un supuesto de no sujeción al concepto de transmisiones patrimoniales, pues nos encontramos ante empresario sujeto en el ejercicio de su actividad profesional y ante prestaciones de servicios sujetas al IVA".

En el segundo motivo, se razona la vulneración de los artículo 114 y siguientes del RSCL reiterando que, a la vista del Pliego de condiciones, "no hay que ejecutar obras, la Corporación noentregó obras e instalaciones, ni existen tarifas que hayan de percibirse del público, ni el Ayuntamiento otorga subvenciones, ni el adjudicatario abona canon al Ayuntamiento, ni hay deber especial de mantener en buen estado las obras e instalaciones, ni se regulan las relaciones con los usuarios pues éstos no existen, ni existe régimen de transición referido al último período de duración del servicio, en garantía de las obras e instalaciones. Es decir, no existe una concesión de servicios, ya que se cumplen más de la mitad de las cláusulas que el art. 114 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , exige como mínimo para poder establecerse o concederse una concesión de servicios" (sic).

En definitiva, según la recurrente, el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, al convocar el concurso lo ha sometido expresamente a la LCE, RCE y Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (RCCL), recogiendo en su texto las prescripciones de estas normas, considerando, en todo momento, que se trata de un contrato de gestión de servicio de limpieza viaria y no una concesión administrativa.

TERCERO.- La tesis defendida en los dos motivos de casación no puede ser acogida teniendo en cuenta tanto el concepto de la concesión en Derecho Administrativo como la aplicación que de ella se hace en el Derecho tributario a los efectos de los impuestos de Transmisiones Patrimoniales e IVA.

En Derecho Administrativo, la concesión administrativa es una institución que agrupa distintas especies de negocios jurídicos presididos por la idea de cesión a un particular de una esfera de actuación originariamente administrativa. El concepto incluye todos aquellos actos de las Administraciones Públicas por los que se faculta a los particulares para la realización o gestión de determinado servicio público o se les atribuye el aprovechamiento específico y exclusivo de bienes de dominio público. La concesión es, por tanto, una institución jurídica compleja, susceptible de ser considerada como contrato y como derecho real ya que comprende dos modalidades: la de servicio público y la demanial.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, mediante la concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público -concesión de servicios- bien para el aprovechamiento del dominio público -concesión demanial-.

La primera de dichas modalidades, que es la que importa en el presente recurso, se caracteriza por su naturaleza esencialmente contractual y por ser una forma de gestión indirecta de un servicio público, cuya titularidad corresponde a la Administración concedente. Si bien es cierto que pueden presentarse dificultades derivadas de la consideración de la actividad a desarrollar como auténtico servicio público y de la existencia de distintas formas de gestión.

Con carácter general, una actividad constituye servicio público, en sentido amplio, cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante. Y son, desde luego, servicios públicos, por antonomasia, los recogidos en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), en la que además de definirse como servicios públicos locales, en el artículo 85.1, los que tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales, en el artículo 25.2 se concretan determinadas materias constitutivas de servicios obligatorios, entre las que se encuentran, por lo que aquí interesa, los servicios de limpieza viaria y recogida y tratamiento de residuos.

Y en cuanto a gestión de los servicios públicos, el artículo 85.2 LRBRL distingue la forma directa de la indirecta, y dentro de ésta contempla, de manera especial, en el apartado 4.a) la concesión, cuya naturaleza contractual queda reflejada tanto en el artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , al señalar que la contratación de la gestión de los servicios públicos puede adoptar la modalidad de concesión, por la que el empresario gestiona el servicio a su riesgo y ventura, como en los artículos 114 y siguientes del RSCL.

CUARTO.- La aplicación del concepto de concesión en el Derecho Tributario ha de hacerse conforme al principio de calificación establecido en el artículo 2 del TRITP y AJD/1993. Esto es, exigiéndose el impuesto con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económica del acto, cualquiera que sea la denominación utilizada.

Por otra parte, en Derecho Fiscal, incluso, el concepto de concesión administrativa tiene un ámbito mayor que en el Derecho Administrativo, según ha entendido la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS de 31 de octubre de 1996 ), conforme resulta de los artículos 7.1 b, en relación con el artículo 13, ambos del TRITP y AJD, sin que ello suponga una extensión del hecho imponible prohibida por la LGT/1963 , puesto que se trata de un ejemplo de definición por el ordenamiento tributario previsto en el artículo 23.2 de dicha Ley y admisible desde la autonomía de esta rama del ordenamiento jurídica.

El TRITP y AJD, con el necesario rango normativo, dentro de las reglas especiales - art. 13.2- y después de expresar, en su redacción originaria, que las concesiones administrativas tributarán en todo caso como constitución de derechos, al tipo de gravamen establecido en el art. 11.b), cualquiera que sea su naturaleza, duración y bienes sobre que recaigan, añade que "se considerarán concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, las autorizaciones o licencias que se otorguen con arreglo a las respectivas leyes y reglamentos para la explotación de servicios o bienes de dominio o titularidad pública". No puede, por tanto, atribuirse a una norma reglamentaria -aunque los supuestos equiparados a la concesión aparezcan también en el artículo 15 del Reglamento- la extensión indebida del hecho imponible a supuestos no específicamente contemplados en la norma legal. Es el Texto Refundido, en su art. 13.2, el que realiza la mencionada equiparación no ya solo a las autorizaciones administrativas, sino a "los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares". En este caso, se trata de un ejemplo perfectamente admisible, como antes hemos razonado, de definición por el ordenamiento tributario de un concepto que no tiene el mismo significado en el ámbito del Derecho Administrativo

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Abundando sobre la materia, también se han producido pronunciamientos recientes sobre la materia, así sentencia de 7 de febrero de 2013, rec. cas. 3030/2010 , en la que se dejó dicho que «Siendo ello así, el juego de los arts. 1 , 2 y 31 de la Ley 40/1994 , en relación con lo dispuesto en el artº 7 del Texto Refundido del Impuesto y de su artº 13. 2, en cuanto prevé que "Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios público o de atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial a favor de particulares", ha de convenirse con la sentencia de instancia que la autorización habilitando la instalación eólica para generación de electricidad, en cuanto otorga dicha facultad, no constituyendo un mero control previo, es requisito insoslayable para el desarrollo de dicha actividad, que incorpora un valor económico que pasa al patrimonio de la entidad autorizada, constituyendo el hecho imponible gravado", o la citada por la propia Sala de instancia de fecha 29 de septiembre de 2013, rec. cas. 1856/2012, que recordando la anterior se decía que "El tema nuclear del debate consiste, pues, en dilucidar si una autorización como la que nos ocupa, concedida en septiembre de 1997 para una instalación de cogeneración de energía eléctrica en una empresa dedicada a la fabricación de papel y celulosa, queda sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas en virtud del mencionado artículo 13.2.

Según hemos recordado en la sentencia de 17 de mayo de 2010 (casación 1645/05 , FJ 1º), conforme a la redacción originaria del texto refundido de 1993 [aplicable al presente supuesto dada la fecha del devengo (17 de septiembre de 1997) -véase el artículo 49.1.a) del texto refundido], quedaban sujetas al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas la constitución de concesiones administrativa [artículos 1.1.1º y 7.1.A) del mismo Texto], equiparándose a las concesiones los actos y negocios administrativos, cualquiera que fuese su modalidad y denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes del dominio o de uso público, se origine un desplazamiento particular a favor de particulares (artículo 13.2).

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala [véase la sentencia de 5 de marzo de 2007 (casación 1007/02 , FJ 3º)], mediante la concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público -concesión de servicios- bien para el aprovechamiento del dominio público -concesión demanial-. La primera de dicha modalidades, que es la implicada en este debate, se caracteriza por su naturaleza esencialmente contractual y por ser una forma de gestión indirecta de un servicio público, cuya titularidad corresponde a la Administración concedente. En ese sentido, se ha de precisar que, con carácter general, se está ante un servicio público cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante. Se ha de tener en cuenta, además, que el artículo 13.2 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados utiliza una noción de concesión de perfiles más amplios que los que caracterizan a esa institución en el ámbito estrictamente administrativo, sin que ello suponga una indebida extensión del hecho imponible, puesto que se trata de un ejemplo de definición autónoma por la norma tributaria [ artículo 23.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre)], perfectamente admisible desde la autonomía de esta rama del ordenamiento [ sentencia de 31 de octubre de 1996 (casación 678/94 , FJ 1º)].

Por consiguiente, para despejar la incógnita que este recurso de casación suscita resulta menester analizar el régimen jurídico de la producción eléctrica al tiempo en que se produjo el devengo, contenido en la Ley 40/1994, para desentrañar si, bajo su vigencia, la producción de energía eléctrica integraba un servicio público.

La Sala de instancia, ratificando el criterio de la Administración y reproduciendo pronunciamientos suyos anteriores, llega a una respuesta afirmativa. Entiende que la producción de energía eléctrica constituía una de las actividades configuradas como servicio público, según lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 40/1994 , por lo que la autorización administrativa origen de la liquidación impugnada revestía un carácter inequívocamente concesional, «al no limitarse a la ampliación de la capacidad jurídica de la sociedad autorizada, mediante la habilitación para el ejercicio de una actividad [...] sino atribuyendo a tal entidad un derecho no preexistente que le facultaba para gestionar la producción de energía eléctrica, es decir, para la gestión del servicio público».

En definitiva la Sala de instancia, en referencia a su pronunciamiento anterior considera que resulta suficiente que se otorguen facultades de gestión de servicios públicos que originen un desplazamiento patrimonial a favor de la empresa contratista, siendo aplicable al caso el artº 13.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , al producirse una transferencia patrimonial a favor de entidad recurrente.

No deja de sorprender los términos en los que se pronuncia la parte recurrente en su recurso, tal y como pone de manifiesto el Sr. Abogado del Estado -que por cierto afirma que <<Con carácter previo, en casos como el presente en que la sentencia recurrida está redactada en lengua vernácula, es necesario acompañar copia en castellano>>, Cuando es evidente que la misma está redactada en castellano-, cuando en el suplico del mismo aparte de solicitar la casación de la sentencia pide que se <<estime las pretensiones interesadas en el escrito de demanda de la parte actora formulada en la instancia>>, lo que resulta ciertamente contradictorio con los intereses que patrocina, en tanto que de acogerse la pretensión actuada habría que confirmar la decisión que tomaron los jueces de la instancia; si a ello unimos que en el propio cuerpo del recurso se viene a referir (pag. 22) al Ayuntamiento de Talavera de la Reina y el propio contenido del recurso, se descubre una oposición genérica en la que se desatiende el caso concreto objeto del debate, cuando resulta evidente de los términos en los que se desenvuelve la sentencia de instancia que sobre la cuestión en general existe doctrina jurisprudencial al respecto.

La parte recurrente se opone a la sentencia de instancia en base a que:

- Mientras las sentencias de contraste consideran que no se produce ni el otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos ni se origina un desplazamiento patrimonial a favor de la propia sociedad, la sentencia aquí recurrida afirma que estamos ante un contrato de otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos que origina un desplazamiento patrimonial.

- El cálculo realizado por la Inspección es contrario a la normativa y jurisprudencia que regula la determinación de la base imponible del impuesto sobre transmisiones patrimoniales. Sobre dicho cálculo no se pronunció el TEAR de Galicia pues negó la mayor al estimar que no cabía equiparar el contrato en cuestión a la concesión administrativa. Y por ello tampoco resolvió el TSJ en la sentencia impugnada.

Aporta como sentencias de contraste las del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 31 de mayo de 2013 y la del propio Tribunal gallego de 22 de mayo de 2013 - por cierta está sí transcrita en gallego-, analizando aquella la sujeción al impuesto sobre transmisiones patrimoniales del contrato celebrado entre una empresa y un Ayuntamiento para la realización del servicio de recogidas de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria, considerando que el mismo no es equiparable a la concesión administrativa pues ni se produjo la cesión de la gestión del servicio público ni se produjo tampoco un desplazamiento patrimonial a favor de la recurrente. Y respecto de la determinación de la base imponible la sentencia de 6 de junio de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada .

Como se ha puesto de manifiesto, la Sala de instancia no hace más que adaptar su pronunciamiento a la doctrina legal que sobre la materia ha sentado el Tribunal Supremo, limitándose a aplicar al caso la expresada doctrina.

La parte recurrente no discute tanto la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, sino que afirma que el contrato administrativo celebrado con el Ayuntamiento de Santiago de Compostela no puede calificarse como concesión, pues es un contrato de simple prestación de servicios entre contratista y Administración; analiza el contrato y concluye que se limitó a prestar el servicio público de mantenimiento y reposición de las zonas verdes y no gestiona ningún tipo de servicio público.

En el caso que nos ocupa la Sala de instancia no desciende a analizar el contrato que une a la recurrente con el Ayuntamiento, sino que, como se ha dicho, se limita a realizar una fundamentación por referencia a otro pronunciamiento anterior en el que contiene la doctrina legal, aunque al aplicarlo al caso ha de entenderse que consideró que efectivamente se producía la transferencia de facultades y el desplazamiento patrimonial constitutivo del hecho imponible, siendo de aplicación el citado artº 13.2.

Lo que pretende la parte recurrente en este no es tanto combatir la doctrina legal aplicada, sino que es vuelva a calificar el contrato y que se concluya que no se realiza el hecho imposible porque ni hay transferencia de facultades, ni desplazamiento patrimonial, en tanto que se limita a prestar el servicio y no a realizar gestión alguna de un servicio público. Esto es, no estamos ante dos doctrina enfrentadas y contradictorias en el que se ha dado una respuesta diferente a casos iguales, sino ante dos situaciones jurídicas diferenciadas en las que cada Tribunal ha tenido una percepción de los hechos y una calificación del negocio jurídico entre contratista y Ayuntamiento distinta.

La finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, no es estrictamente nomofiláctica de protección del ordenamiento jurídico, no se persigue tanto la depuración de la legalidad, como asegurar y proteger el principio de igualdad en la aplicación de la ley; por ello, la función depuradora sigue a su función básica de evitar en casos iguales enjuiciamientos diferentes; cuando no son posibles términos de comparación por que las sentencias contienen la misma doctrina pero se llega a resultados diferentes por la distinta apreciación de los elementos de hechos concurrentes o calificación jurídica del negocio jurídico, el recurso pierde su finalidad y le está vedado a este Tribunal entrar a examinar la legalidad ad intra de lo actuado. Se pretende potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento.

En el caso que nos ocupa no se da el presupuesto de que existan doctrinas enfrentadas. Frente a la doctrina recogida en la sentencia de instancia, no se alza una doctrina encontrada reflejada en las sentencias de contraste, sino una distinta ponderación de los hechos y una diferente calificación del contrato. No hay, pues, contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes y tenidas en cuenta en cada supuesto; pero ello no constituye materia propia de este recurso excepcional y subsidiario, que no puede fundarse en la revisión de los hechos de los que parte la Sala de instancia, que es a lo que en definitiva conduciría el planteamiento de la recurrente, que no es otro que considerar que la Sala de instancia no valoró correctamente las características y naturaleza del contrato que le unía con el Ayuntamiento de Santiago de Compostela.

Dicho lo anterior, sin embargo, la razón por la que hemos de rechazar el presente recurso de casación para unificación de doctrina radica en la inexistencia de los presupuestos básicos que procuran la viabilidad formal del recurso de casación para unificación de doctrina. Así es, no estamos en presencia de doctrinas enfrentadas, sino como expresamente recoge la sentencia de instancia, se ha producido un cambio de criterio adaptando su posición a la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en los pronunciamientos que expresamente recoge la sentencia de instancia en expresa referencia a pronunciamiento anterior. Como ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional los órganos judiciales pueden legítimamente apartarse del criterio seguido anteriormente por ellos mismos en supuestos similares siempre que lo hagan motivadamente y, como es obvio, siempre que dicha motivación no sea irrazonable. Al respecto merece señalar que ya en Sentencia de 16 de julio de 2010, dictada en el recurso nº 420/09 dijimos que el recurso de casación para la unificación de doctrina «..no tiene por objeto aquellas sentencias en las que el distinto pronunciamiento responde a un cambio de criterio razonado por el Tribunal, pues con ello se justifica el diferente juicio valorativo de la situación controvertida, que no responde a una inadvertida contradicción en la aplicación de la ley sino a una reconsideración de la interpretación de la norma, debidamente fundada, que sustituye el criterio anterior, por lo que carece de objeto la unificación de doctrina que constituye la razón de ser de esta modalidad de recurso de casación». También dejamos constancia en Sentencia de 15 de enero de 2010 que «Es preciso recordar que la razón de ser del recurso de casación para la unificación de doctrina no es uniformar la interpretación normativa en general ni controlar la observancia de la jurisprudencia establecida, sino más modestamente evitar que supuestos sustancialmente idénticos sean resueltos de modo distinto. Y esto último no puede hacerse en el presente caso, porque, como se ha visto, el tribunal a quo ha cambiado legítimamente de criterio. Así las cosas, dado que el recurso de casación para la unificación de doctrina no cumple una función nomofiláctica no cabe controlar en esta sede que si la interpretación de la ley llevada a cabo en la instancia es correcta». En definitiva, no existe contradicción, en tanto que no existe doctrinas enfrentadas, simplemente se ha abandonada razonada y motivadamente el anterior criterio, para inclinarse por el que le sustituye.

Sólo cabría mantener el recurso para unificación de doctrina por cambio de criterio del mismo Tribunal, cuando este se haya producido sin explicar las razones que justifican dicho cambio de criterio, porque ante la falta de motivación entonces sí se produciría la contradicción que es necesario depurar, no es habitual, pero a veces sucede que sobre un mismo supuesto el mismo Tribunal haya mantenido posturas encontradas sin ofrecer explicación alguna. Pero cuando el cambio de criterio ha sido motivado y dicha motivación no es irrazonable, no hay doctrina alguna que unificar.

Por todo ello es jurisprudencia constante aquella que afirma que «el recurso de casación para la unificación de doctrina no tiene por objeto aquellas sentencias en las que el distinto pronunciamiento responde a un cambio de criterio razonado por el Tribunal, pues con ello se justifica el diferente juicio valorativo de la situación controvertida, lo que no responde a una inadvertida contradicción en la aplicación de la ley sino a una reconsideración de la interpretación de la norma, debidamente fundada, que sustituye el criterio anterior, por lo que carece de objeto la unificación de doctrina que constituye la razón de ser de esta modalidad de recurso de casación. No se trataría de sentencias con una contradicción ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho, sino a un cambio de criterio razonado por parte del tribunal que justifica el diferente juicio valorativo de la situación controvertida, esto es a una reconsideración de la interpretación de la norma, debidamente fundada, que sustituye el criterio anterior. Por tanto, no procedería la estimación de un recuso de casación para unificación de doctrina cuando ha existido un cambio de criterio motivado y dicha motivación no es irrazonable, pues en este caso no hay doctrina alguna que unificar».

La otra cuestión que incorpora la parte recurrente al debate es la incorrecta determinación de la base imponible llevada a cabo en la regularización girada, sin que se pronunciara al efecto ni el TEAR, al negar la realización de hecho imponible, ni la Sala de instancia a pesar de ser una cuestión planteada en la contestación a la demanda.

Pues bien, ha de recordarse que este Tribunal se ha pronunciado en supuestos iguales al que nos ocupa, esto es, en supuestos en los que se ha planteado la incongruencia omisiva en que incurrió la Sala de instancia al resolver, y al respecto hemos dicho que «no cabe analizar la incongruencia omisiva argüida por impedirlo los límites del recurso de casación para unificación de doctrina, porque como tantas veces se ha dicho, "en el recurso de casación para unificación de doctrina, se ha de partir de los hechos, fundamentos y pretensiones apreciados y valorados por la sentencia recurrida, sin que por tanto puedan tener trascendencia, ni se puedan valorar en este recurso extraordinario de casación, las omisiones o falta de valoración de la sentencia recurrida, que sí pueden hacerse por la vía de la incongruencia en el recurso de casación ordinario», en este sentido nos pronunciamos en la Sentencia de 17 de octubre de 2006 , en la que después de reconocer que la sentencia impugnada era incongruente sostuvimos que, sin embargo, «este vicio de la sentencia no podía ser objeto del presente recurso de casación», dado que si «si la Sala de instancia no se pronunciaba sobre la obligación del juzgador de dar respuesta a los distintos motivos de impugnación, ni venía a formular una doctrina contraria al reiterado criterio de una jurisprudencia consolidada sobre el deber de congruencia y sobre el significado y alcance de esta exigencia»,en suma, «si no sentaba doctrina alguna sobre la congruencia, no resultaba oportuno traer al proceso como opuesta la sentencia del Tribunal Supremo que se invocaba, (...), que apreciaba el vicio»; en la Sentencia de 11 de diciembre de 2007 concluimos que «la invocación por la parte en la contestación a la demanda y falta de consideración en la sentencia de la inidoneidad del perito, podría servir de fundamento de un motivo de casación por incongruencia en el ámbito de un recurso de casación ordinario, pero no podía fundar el recurso de casación para la unificación de doctrina en cuanto no reflejaba una interpretación o aplicación contradictoria de la ley, ya que en la sentencia recurrida no existía pronunciamiento al respecto»; en la Sentencia de 1 de febrero de 2008 declaramos una vez más que el vicio de incongruencia de la Sentencia no podía ser objeto del recurso de casación instado «por no sentar doctrina alguna sobre la congruencia de las resoluciones judiciales, (...) ni aportarse sentencia de contraste sobre el deber de congruencia».

La declaración de no haber lugar al recurso ha hacerse con imposición costas a la parte recurrente, si bien que la Sala, apreciando las circunstancias concurrentes, y muy especialmente, el trabajo profesional realizado, cuantía y criterio general de la Sala, y, de conformidad con el artículo 139.3 de la Ley de esta Jurisdicción , fija como cantidad máxima a reclamar por la parte recurrida Junta de Galicia, por este concepto, la de 2.000 euros, sin que proceda una condena en costas a favor de la Administración General del Estado dado su postura jurídica en este recurso de casación, en tanto que solicitó la estimación del recurso y el mantenimiento de la resolución del TEAR.