ATS 1589/2015, 10 de Diciembre de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2015:10724A |
| Número de Recurso | 1828/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1589/2015 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) se ha dictado sentencia de 10 de julio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 1054/2013 , dimanante del sumario 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga, por la que se condena a Hermenegildo , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 40.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales; y a Remigio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 40.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Hermenegildo y Remigio formulan recurso de casación.
Hermenegildo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ramón Blanco Blanco, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 66.1º.6º del Código Penal .
Remigio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Aranzazu Pequeño Rodríguez, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Luciano Varela Castro.
RECURSO DE Hermenegildo
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
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Considera que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones. Estima que el oficio policial de 15 de octubre de 2012 se basa en simples sospechas, que podrían ser el inicio de las actuaciones de investigación pero no soporte para una restricción de un derecho fundamental. Argumenta que la unidad policial no respalda en modo alguno sus afirmaciones, que, además, no se ajustan a la realidad, como cuando afirman que utiliza vehículos de alta gama, de los que basta comprobar la matrícula para ver su antigüedad y que las vigilancias policiales no aportaron ningún dato que justifique la intervención telefónica.
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Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).
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Del examen de las actuaciones, se desprende que el Grupo I de Estupefacientes de la UDYCO puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga, mediante oficio, que había iniciado un dispositivo de vigilancia sobre el local (una tetería con nombre comercial "Sultán") que regentaba Hermenegildo , al haber recibido indicación fundada de un informador anónimo de que, en ese lugar, se traficaba con sustancia estupefaciente. La unidad policial pone de relieve que las vigilancias y seguimientos han puesto de manifiesto que la tetería que regentaba Hermenegildo apenas tenía actividad y que, por el contrario, en aquel lugar, acudían personas que, tras un pequeño contacto, realizaban intercambios, a la manera que es habitual en el tráfico al menudeo. En concreto, se pone de relieve que en las vigilancias practicadas el 5 de octubre de 2012 y por los agentes NUM000 y NUM001 se observa lo que parece una transacción de droga, al llegar un ciclomotor al lugar y extraerse el copiloto algo del casco que portaba y entregárselo a Hermenegildo , que lo guardó en el bolsillo. El 7 de octubre de 2012, los agentes aprecian un acto similar, en el que, en este caso, divisan perfectamente la entrega de dinero. Además, la Unidad policial, solicita autorización para investigar la situación financiera de los acusados, resultando que, pese a que el establecimiento de tetería apenas presenta movimiento, Hermenegildo y su mujer poseen varios vehículos y una motocicleta, además de que aquél conducía un vehículo Hyundai Santa Fe, que estaba a nombre del correcurrente Remigio .
Esta información policial fue incorporada en la resolución habilitante, dictada por el Juzgado de Instrucción el 25 de octubre de 2012.
De lo expuesto se desprende que el auto citado resulta suficientemente asentado en indicios de comisión de una actividad delictiva grave, que justifica la restricción del derecho fundamental. La medida resulta proporcionada, por lo tanto, a la gravedad de la actividad delictiva que, fundadamente, se presume. En tales términos, se concluye la suficiente motivación de la medida y su proporcionalidad. Por lo demás, el auto reúne todas las otras exigencias de legalidad constitucional y ordinaria, exigidas por la jurisprudencia de esta Sala. La medida se dicta por un órgano judicial, en el seno de un procedimiento penal y con expresión de las restantes disposiciones de control, esto es, con identificación de los terminales afectados, la unidad policial que ha de llevarla a cabo, la duración de la medida y la obligación de remitir a la autoridad judicial los soportes de las grabaciones practicadas.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 66.1º.6º del Código Penal .
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Alega falta de motivación de la extensión de la pena impuesta. Impugna la exacerbación punitiva y aduce que, en el peor de los casos, se le debería imponer o el mínimo legal o pena inferior a la del otro condenado.
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El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).
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Como se comprueba en el Fundamento Jurídico Tercero, la Sala de instancia acordó imponer al acusado Hermenegildo la pena de cuatro años y seis meses de prisión, en atención a su papel directivo en la operación de tráfico y multa de tanto al triplo. El Tribunal de instancia ha justificado, suficientemente, la extensión de la pena impuesta al acusado que, a mayor abundamiento, resulta proporcionada a la gravedad de los hechos declarados probados. Como dice acertadamente la Sala, el relato de hechos probados permite apreciar que quién dirige fundamentalmente la operación es el recurrente Hermenegildo , que encarga a Virgilio que vaya a Barcelona a recoger la droga y quien, para ello, le provee de billete de avión para la ida y de billete de tren para la vuelta.
El criterio al que atiende la Sala a quo es acertado y no puede calificársele de arbitrario.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO DE Remigio
Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Aduce inexistencia de prueba de cargo bastante. Sostiene que las manifestaciones de Virgilio sobre Remigio carecen de corroboración alguna, pues los hechos a los que se refiere la declaración de aquél no guardan relación con los que eran objeto de acusación. Así mismo, considera que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho al secreto de las comunicaciones, al haberse procedido a practicar las escuchas telefónicas sin respaldo objetivo, sino basándose solamente en simples sospechas. Mantiene que la ilicitud de esta prueba se extiende a las restantes practicadas y tomadas en consideración, determinando vacío probatorio.
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Esta Sala ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).
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En lo que se refiere a la impugnación que la parte recurrente realiza del auto de intervención de las conversaciones telefónicas, nos remitimos a las consideraciones expresadas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, en el que se hace expresión de la corrección de la medida acordada y de su legalidad.
Partiendo de la legalidad de esta medida, la Sala fundamentó su convicción incriminatoria en contra de Remigio basándose en las declaraciones del coinculpado Virgilio , que le identifica como la persona que en Barcelona le entregó la droga incautada para su traslado a Málaga. La Sala no apreciaba la existencia de razón alguna para que Virgilio acusase gratuitamente al recurrente. Pero, además, respalda su veracidad la propia mecánica de los hechos, que relatan que, por encargo de Hermenegildo , Virgilio se desplazó a Barcelona a recoger la droga que le tenía que entregar Remigio . Virgilio y Hermenegildo fueron detenidos en la Estación de María Zambrano, cuando el primero regresaba de Barcelona con la droga incautada y el segundo le esperaba. Por otra parte, añadía la Sala que la relación entre Hermenegildo y Remigio quedaba acreditada por el hecho de que aquél conducía habitualmente el vehículo Hyundai Santa Fe, propiedad del segundo.
A consecuencia de esta intervención policial, al acusado no recurrente Virgilio , se le intervinieron dos paquetes que, entregados por Remigio , tenía que entregar a Hermenegildo . Estos paquetes contenían, el uno, 101,6 gramos de cocaína, con riqueza del 41,20% y, el segundo, 300 gramos de la misma sustancia, con riqueza del 42,81%. En el registro de la vivienda de Hermenegildo y la coacusada Camila se encontraron varios teléfonos móviles, dos balanzas de precisión, 8. 695 euros, seis trozos de hachís con peso de 67,2 gramos y riqueza en TCH del 11,64%.
Al margen de lo anterior, la Sala daba respuesta a la alegación exculpatoria del recurrente, quien sostenía que, en aquella época, no se encontraba en Barcelona sino en Marruecos. Para ello, aportó copia de su pasaporte. La Sala consideró que esta alegación no era creíble. En primer lugar, al Tribunal le producía extrañeza que el acusado, pese a la importancia del dato, hubiese omitido toda referencia a él en el momento de su detención o inmediatamente después. No fue sino hasta el acto mismo de la vista oral en que el recurrente hace referencia a su viaje a Marruecos. En segundo lugar, la Sala apreció que los sellos de Aduana impresos en el pasaporte aportado estaban milimétricamente alineados, en oposición a lo que ocurría con el resto de entradas y con lo que la experiencia demuestra, en estos casos.
De todo ello, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulado por los recurrentes contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
