ATS, 20 de Enero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:207A |
| Número de Recurso | 345/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de D. Enrique , presentó escrito de interposición de recurso de contra la sentencia dictada, con fecha 26 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 222/2014 dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 999/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Vicente de Raspeig.
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- Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplazamiento de las partes, se ha personado el procurador D. José Luis Pamblanco Sánchez, en nombre y representación de D. Enrique en calidad de parte recurrente. No se ha personado el recurrido. Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Por providencia de fecha 15 de julio de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el 1 de octubre de 2015 la representación procesal de la parte recurrente se opuso a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal ha interesado su inadmisión por medio de escrito de fecha 16 de noviembre de 2015.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio de divorcio. El cauce de acceso al recurso de casación es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la materia.
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- El escrito de interposición por lo que al recurso de casación se refiere se articula en dos motivos. En el primero se denuncia la infracción de los artículos 142 y 146 del C.Civil por aplicación indebida porque al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, no considera ni valora los gastos que debe aportar el progenitor no custodio y alimentista para cumplir el régimen de visitas, máxime si el progenitor no custodio reside en el extranjero. Cita en apoyo del interés invocado la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 13 de noviembre de 2007, y la dictada por la sección 4 ª de la misma Audiencia de 16 de noviembre de 2010, que tienen en consideración el coste económico que para el progenitor no custodio conlleva el cumplimiento del régimen de visitas, mientras que la Sentencia impugnada y la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 20 de diciembre de 2012, siguen criterio contrario.
En el motivo segundo se denuncia la vulneración del artículo 94 del C.Civil al limitar el régimen de visitas del progenitor no custodio y su hijo menor de edad sin ningún motivo para ello, basándose exclusivamente en la edad del menor, a la par que limita la libertad de movimiento del ahora recurrente durante el desarrollo de dicho régimen. Cita en apoyo del interés casacional las Sentencias de la sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, que establecen un régimen de visitas ordinario y habitual que incluye estancias con el menor durante la mitad de los periodos vacacionales, sin ningún inconveniente o restricción cuando el menor ya ronda los cuatro años, mientras que la Sentencia ahora impugnada y la dictada por a Audiencia de Alicante (sección sexta) de 14 de junio de 2013 , mantiene un criterio opuesto.
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- A la vista de su planteamiento, el recurso de casación, en los dos motivos en los que se articula, incurre en la causa de inadmisión por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional, precisamente por inexistencia de éste ( artículo 483.2º.3ª LEC ). Esta causa de evidencia porque la sentencia no infringe la doctrina esgrimida en las sentencias de la Sala, especialmente en cuanto hace referencia a la primacía del interés del menor, a la vista de la valoración y apreciación de la base fáctica de la sentencia.
En relación a la exposición del primer motivo, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la alegación de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales carece de consecuencias para la decisión del conflicto al plantear una que devino firme. ( art. 477.2. 3º LEC ).
Así, la parte recurrente elude que si bien en relación la determinación de sufragar los gastos de desplazamiento fue objeto de determinación en primera instancia, no fue objeto de impugnación en apelación deviniendo en consecuencia firme por lo que la alegación en trámite de casación constituye una cuestión extemporánea conforme a los límites del art. 456 LEC .
En consecuencia, tratándose de la cuestión firme suscitada nuevamente en trámite de casación quedó sustraída al ámbito delimitado de discusión del presente procedimiento, lo que determina su inadmisión No resulta posible que la sentencia recurrida haya vulnerado una doctrina en relación a un problema jurídico no planteado, y ajeno, en definitiva, a la resolución ahora impugnada. Y es que es doctrina reiterada de esta Sala que dicho planteamiento no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( AATS 8 de enero de 2013, RC 145/12 , 29 de enero de 2013, RC 1131/12 , entre muchos otros), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras).
El motivo segundo tampoco puede prosperar por cuanto no resulta acreditado el interés casacional invocado, pues pese a lo indicado por la parte se parte de la premisa básica del interés del menor, y se limitan las estancias del progenitor no custodio con el menor atendiendo a la circunstancias particulares concurrentes, como es que durante todo este tiempo el menor ha vivido con el marido de su madre, al que ha considerado como padre , desde su nacimiento, y una vez que se proceda a la normalización de las visitas con adaptación del menor a su situación, no existirá obstáculo para la ampliación del régimen vacacional. En consecuencia, la sentencia sí valora el interés del menor a la hora de adoptar la decisión y la jurisprudencia invocada no ha sido infringida como se denuncia.
El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones de la parte recurrente tras la providencia de puesta de manifiesto de las causas de inadmisión. En relación a las alegaciones realizadas, se reitera que la sentencia no vulnera el principio del interés superior del menor, ni el juicio de proporcionalidad en la fijación de la pensión alimenticia sino que han sido objeto de correcta aplicación de acuerdo a la fijación de la base fáctica aceptada por la sentencia, tras la valoración de la prueba.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno y sin que proceda especial pronunciamiento en materia de costas, al no haberse personado ante esta Sala la parte recurrida.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Enrique contra la sentencia dictada, con fecha 26 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 222/2014 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 999/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Vicente del Raspeig.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
